24 ago 2013

UNIDAD XII.1 - PRUEBA ANTICIPADA

La prueba anticipada con finalidad proactiva.
Por Toribio Enrique Sosa

1- Averiguación, aseguramiento y producción de prueba.

 Antes de afirmar, se debe averiguar; luego de afirmar, se debe verificar.
La secuencia es:  averiguar, afirmar y verificar.
La ubicación tradicional entre nosotros de esa secuencia es:  se averigua antes y fuera del proceso, se afirma en la etapa postulatoria o introductoria  y se verifica dentro del proceso en la etapa siguiente a la introductoria o postulatoria, esto es, en la etapa probatoria [1].
En ese esquema tradicional:
a-  la averiguación incluye la investigación realizada por las partes, fuera del proceso, antes del proceso,  para descubrir las fuentes de prueba, sea las cosas o las personas que las pueden suministrar [2]; es anterior al juicio [3],  cada parte corre unilateralmente con su propia investigación y sin intervención del órgano judicial;
b- la verificación consiste en la producción de la prueba dentro del proceso, es decir, en la recepción procesal de los medios de prueba; la verificación es interior al juicio –en la etapa probatoria, medio térmpore entre la postulatoria y la decisoria-, cada parte corre con su propia verificación pero con intervención del órgano judicial –sin perjuicio de las atribuciones probatorias de éste en concesión al sistema inquisitivo- y con resguardo del principio de bilateralidad.
Aislemos las “piezas” contenidas supra en a- y b-:
* averiguación de las fuentes de prueba o  producción  de prueba;
* anterior o interior al juicio;
* unilateral o bilateral –o con salvaguarda del principio de bilateralidad-;
* con intervención de la autoridad judicial o no.
 Y a continuación advirtamos las múltiples combinaciones posibles, pasando por las dos siguientes formulaciones “extremas”:  ¿podría concebirse una averiguación de las fuentes de prueba, interior al juicio, con bilateralidad e intervención de la autoridad judicial? ¿O  una producción de prueba anterior al juicio –o nada más anterior a la etapa probatoria-, con unilateralidad y sin intervención de la autoridad judicial?
Y, por fin,  agreguemos una “pieza” más entre la averiguación de las fuentes de prueba y la producción de la prueba: la conservación o el aseguramiento de las fuentes de prueba antes de la producción de la prueba.

2- ¿Qué es “prueba anticipada”?

Entonces ¿de qué hablamos cuando hablamos de “prueba anticipada”?
De Perogrullo: algo tiene que ver con “prueba”  y algo tiene que ver con “antes”.
“Antes” pero: ¿antes del juicio? o  ¿antes de la etapa probatoria?
Para despejar el intríngulis hay que acotar que  sólo se puede anticipar lo que  se coloca antes del momento que le es propio: para anticipar no alcanza con poner antes, se anticipa lo que viene después pero es  colocado antes, para anticipar se  tiene que poner antes lo que regularmente va después.
¿Se podría anticipar la averiguación de las fuentes de prueba?
No, ni al juicio ni a la etapa de prueba dentro del juicio, si se acepta que la averiguación se ubica naturalmente antes del juicio [4] y de suyo antes de la etapa de prueba dentro del juicio.  Se puede debatir si, contra la  modalidad tradicional entre nosotros, pudiera ubicarse incluso dentro del juicio –lo que importaría en realidad una posible inserción  posterior a su momento natural- o realizarse de modo bilateral o con intervención de la autoridad judicial, pero no se la podría “anticipar”. Antes sí, es natural; anticiparse no.
¿Se podría anticipar el aseguramiento de las fuentes de prueba?
No, porque el tiempo propio del aseguramiento de las fuentes de prueba es de por sí todo el anterior a la producción de la prueba, de modo que no puede anticiparse lo que naturalmente va ubicado todo antes de la etapa de prueba incluyendo en ese antes al momento de inicio del juicio.
En claro que antes del juicio y por tanto también antes de la etapa probatoria podrían concebirse medidas que evitaran el menoscabo futuro de las fuentes de prueba, como p.ej. el secuestro de cosas o documentos, o la custodia de testigos, etc.. ; y también que la efectividad de esas medidas, de cuño cautelar,  como principio  requiere unilateralidad  -no intervención de la contraparte, al menos no antes de  la concreción de la medida- y orden de autoridad judicial. Pero como esas medidas naturalmente se ubican antes de la producción de la prueba, no se pueden anticipar. Antes sí, es natural; anticiparse no.
¿Se puede anticipar la producción de la prueba?
Sí, tanto al juicio mismo como a su etapa de prueba.  “Prueba  anticipada” propiamente dicha es aquélla cuya producción se realiza  antes de la etapa probatoria normal, natural, común y corriente, antes o después de iniciado el proceso. Es una prueba de producción adelantada a su momento regular,  inexorablemente adelantada a la etapa probatoria,  posiblemente adelantada al proceso mismo. Es entonces tema que conecta directa e inmediantamente  con los medios de prueba y no con las fuentes de prueba, y se puede discurrir entre una producción anticipada unilateral o bilateral [5] o con intervención de autoridad judicial o no [6] .
De modo que la averiguación o el aseguramiento de fuentes de prueba, aunque pudieran suceder antes del juicio o dentro de éste pero antes del período de prueba, no constiruyen manifestaciones  de “prueba anticipada”, debido a que aunque haya “anterioridad” no hay anticipación.

3- La “prueba anticipada” en nuestra legislación patria.

La legislación procesal vernácula ha abrazado, con matices, la modalidad de la anticipación de los medios de prueba más tarde irreproducibles.
Es que para su procedencia se requiere el temor fundado de que la prueba se pierda o se desvirtue en el futuro.
Una vez pedida la prueba anticipada, tanto por quienes sean o quienes vayan a ser parte en un futuro proceso de conocimiento [7], como sujetos activos o pasivos [8],   sin previa sustanciación, debido a que la contraparte o futura contraparte no tiene chance de discutir la admisibilidad o procedencia de la prueba anticipada sino tan sólo de intervenir en la producción de la misma [9], el juzgado o tribunal [10]:
a-  accederá: si encontrase justas [11] o justificadas [12] las causas en que se funda el pedido de producción anticipada de prueba  ; o si el pedido no es manifiestamente infundado [13]  - resultando manifiestamente infundado si es encuadrado fuera de los casos previstos y autorizados por la ley formal [14]- ;  o  siempre que lo considere procedente sin perjuicio de disponer lo que crea oportuno para cerciorarse de la verdad de los hechos en que la solicitud se funde [15];
b- en caso contrario,  repelerá el pedido [16].
Sólo es apelable la resolución denegatoria [17] [18]
La contraparte u futura contraparte tiene derecho a participar en la producción anticipada de la prueba y si por razones de urgencia  u otros motivos excepcionales no fuera posible darle intervención entonces actuará el defensor oficial. Ello así para evitar comprometer los principios de igualdad y lealtad al procurarse una de las partes informaciones por vía jurisdiccional sin la plenitud del contradictorio  [19] [20]
Luego de trabada la  litis las  razones para llevar cabo la anticipación de la prueba  deben además revestirse de la calidad de  urgentes [21].
El diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba [22].
 ¿Y el valor de la prueba anticipada?
Si el órgano judicial ordena la producción de  prueba anticipada y esta se produce con adecuada chance de  intervención de la contraparte o futura contraparte [23],  la prueba asi producida tendrá  pleno valor en el proceso y será valorada en pie de igualdad con el resto de las probanzas que éste adquiera más tarde, de manera que no corresponderá su reiteración sobre los mismos hechos en la etapa probatoria, aunque sí podrá completarse (ej. preguntas o puntos de pericia sobre hechos distintos)  o producirse contraprueba [24].
     Ahora que si el órgano judicial ordena la producción de prueba anticipada y ésta no se produce con adecuada chance de intervención de la contraparte o futura contraparte, será pasible de nulidad procesal según las reglas comunes en la materia [25], a menos que pudiera ser reproducida [26] o  ratificada [27] –e incluso al mismo tiempo completada-, lo que –junto con la posibilidad de producir contraprueba-  dejaría a salvo el derecho de defensa de la parte soslayada sin necesidad de llegar a  una cruenta invalidación.
     La perspectiva de una reproducción o ratificación  permite cobijar  bajo un mismo manto a la prueba ordenada judicialmente en o para el mismo proceso pero producida anticipadamente sin adecuada chance de intervención de la contraparte o futura contraparte, que a la prueba  producida judicialmente en otro proceso en que no tuvo intervención la contraparte (prueba trasladada) [28]. Es decir, el régimen de convalidación de la “prueba trasladada” es aplicable a la “prueba anticipada” sin adecuada intervención de la otra parte.
Concretamente, ante el cuestionamiento de la parte que no intervino en la producción de la prueba, los testigos serán citados para ratificar o rectificar sus dichos, o para volver a declarar;  los dictámenes e informes podrán ser impugnados y solicitarse su ampliación; la confesional no ha de requerir ratificación porque ha intervenido la contraparte; y el reconocimiento judicial no reproducible no puede valer menos que un indicio más o menos grave según las circunstancias[29].

4- Finalidad preservativa y proactiva.

La prueba anticipada puede tener dos finalidades: preservativa o proactiva [30].
En cuanto a la finalidad preservativa, hay que distinguir: una cosa es que la prueba acaso  no pueda producirse más tarde sino ahora (ej. testigo gravemente enfermo) y otra es que tal vez pueda producirse más tarde pero con resultados distorsionados si no se evita ahora el  cambio o alteración del estado de cosas (ej.   secuestro de  historias clínicas para impedir su adulteración).
Bajo la finalidad preservativa quedan incluidas entonces tanto  la conservación temprana de la fuente  de prueba para su producción posterior (ej. secuestro de cosas o documentos, o custodia de testigos), como la produccion anticipada (ej. prueba para perpetua memoria, como la declaración de un testigo de edad avanzada).  Esto es, la preservación puede alcanzar a la fuente  o al medio de prueba [31].
Pero aunque comparta una misma finalidad preservativa con el aseguramiento de fuentes de prueba,  “prueba anticipada” es sólo la recepción de medios de prueba antes de la etapa probatoria o incluso antes del juicio mismo (ver supra capítulo 2-) .
En la legislación procesal del país se apunta  a la finalidad preservativa  de la “prueba anticipada”, pues de esperarse hasta la etapa probatoria, podría perderse [32] o frustrarse [33] o tornarse de imposible o muy dificultosa producción [34], o cuanto menos desvirtuarse [35].
¿Y en qué consiste la finalidad proactiva?
La anticipación de la prueba se realiza con  finalidad proactiva cuando se propende a la medición de las  propias fuerzas y las del adversario, con el objetivo de calcular las probabilidades de éxito, pudiendo  conducir a no iniciar el proceso o a terminarlo sin llegar a la sentencia definitiva (demandante que desiste del proceso o del derecho, demandado que se allana, ambos que concilian o transigen) o a persistir en él hasta la emisión de la sentencia de mérito, en todos los casos  para procurar el  bien mayor o  evitar el mal mayor percibidos como más probables. Se prueba ahora para luego decidir si iniciar o terminar o continuar el proceso. La consigna es probar antes de -y para luego recién- actuar procesalmente.
Así vistas las cosas, considerando también las ventajas de la finalidad proactiva  ¿sólo es “justa” la producción anticipada de prueba cuanda haya motivos para temer  que resulte imposible o muy dificultosa durante el período de prueba?
Lo tradicional es rechazar el pedido de prueba anticipada al sólo efecto de realizar un cálculo de probabilidades del buen éxito del futuro juicio [36].
Pero se abre una puerta hacia la finalidad proactiva atentas las siguientes reglas adjetivas:
 a- la autoridad judicial debe hacer lugar sin sustanciación a la producción de prueba anticipada si estima “justas” las causas en que se funda el pedido;
b- la apelabilidad sólo de la resolución denegatoria.
Es decir que si la autoridad judicial encontrare “justa” la producción anticipada de prueba con finalidad proactiva y le hiciera lugar, ello no sería apelable por la parte no oferente, ni obviamente  de suyo por la parte peticionante.
Piénsese por ejemplo en una prueba científica como la de ADN, antes de la demanda de filiación, o antes de notificar el traslado de demanda: su resultado negativo conduciría a la no iniciación del proceso o a su desistimiento; el positivo, lo mismo en caso de subsiguiente inmediato  reconocimiento extrajudicial de la paternidad, o al posterior allanamiento del demandado. Recalando en esas alternativas posteriores podría considerarse “justa” su producción anticipada, aunque no hubiera ningún temor fundado de que pudiera resultar imposible o muy difícil llevarla a cabo durante el período de prueba.
Esta  posibilidad de disponer prueba anticipada con finalidad proactiva  es típica de la reingeniería procesal [37]  para procurar una mayor efectividad de la tutela jurisdiccional del Estado. O dicho de otro modo, el juez o tribunal podría encontrar “justa” la producción anticipada de prueba con finalidad proactiva por entender que así se procura una mayor efectividad de la tutela jurisdiccional del Estado, razonando como se explica a continuación.

5- Reingeniería procesal.

Los derechos se hallan tutelados por  garantías: la garantía es la protectora, el derecho es lo protegido. El debido proceso es una garantía y  la efectividad de la tutela jurisdiccional  resulta concepto que le es   inherente  [38] [39].
La garantía del debido proceso no es absoluta porque se halla sujeta a las normas procesales que reglamentan su ejercicio,  pero si la garantía no es absoluta, menos absolutas podrían ser  las normas procesales meramente reglamentarias de la misma. Así, ni la falta de reglamentación procesal ni el apego sacramental  a la letra de la reglamentación procesal pueden argumentarse  para la frustración en ninguna medida del debido proceso.
La manera  que se propone para dar prevalencia a la garantía del debido proceso, incluyente de la efectividad del servicio de justicia [40],  por sobre su literal reglamentación es la reingeniería procesal [41].
La reingeniería procesal que proponemos encuentra basamento lógico-formal en la norma de habilitación de Hans Kelsen, pero apoyatura axiológico-sustancial en el debido proceso. Lo remarco: la reingeniería procesal no es concepto que proponemos para hacer procesalmente cualquier cosa, sino únicamente  para resguardar u optimizar el debido proceso.
Veamos.
Según el maestro vienés, la norma inferior (ej. la sentencia) debe crearse con  el contenido y de acuerdo el procedimiento establecidos por las normas superiores (ej. códigos fondales, código procesal). Y si ello no sucediera,  el orden jurídico positivo prevé  procedimientos de anulación de los actos viciados (v.gr. incidente de nulidad, recursos, etc.).
Pero ¿y si los procedimientos de anulación dependieran de la iniciativa de los interesados y no fueran utilizados? ¿y si fueran utilizados pero igualmente el órgano superior no procediera a la perseguida anulación? En esos casos, los actos viciados por su colisión con normas superiores no serían en verdad contraventores del orden jurídico, porque la norma superior establece en rigor una alternativa, ya que la norma inferior puede ser creada con el procedimiento y contenido determinados en la norma superior o con cualquier otro contenido y procedimiento siempre que sean convalidados por la no utilización de los trámites de invalidación en poder de los interesados o por la confirmación emanada del órgano autorizado al efecto.
 La norma de habilitación es esta segunda alternativa que necesariamente se encuentra en la norma superior aunque sea en forma implícita [42].
A la misma conclusión se llegaría en caso de no existir mecanismos de invalidación habilitados o, más aún, en caso de encontrarse vedados.
En materia procesal la norma de habilitación podría funcionar cada vez que según la ley procesal  cierto y determinado acto procesal fuera o se tornara inimpugnable debido a la irrecurribilidad de ciertas decisiones judiciales, o ante decisiones legalmente recurribles pero consentidas o ejecutoriadas, o ante la imposibilidad de declarar la nulidad de los actos procesales (por cumplimiento de su finalidad, su consentimiento, su causaciòn o por la falta de perjuicio, etc.).
En cada una de esas hipótesis puede ser que la actividad procesal (la emanada del órgano judicial o  de cualquier otro sujeto procesal) haya sido  en sí misma observable por no ajustarse a lo edictado directamente por la ley adjetiva, pero en definitiva no sería antijurídica por haber sido indirectamente prevista y avalada la irregularidad de que se tratase en virtud de la llamada norma de habilitación kelseneana: no hay medio de impugnación para revisar esa actividad irregular (irregular en el sentido de “no ajustada a la regla”) o lo hay pero esa actividad ha sido consentida expresamente o tácitamente –por no haberse usado el medio de impugnación disponible-  o hay medios de impugnación pero se han agotado todos infructuosamente.
Esa irregularidad procesal avalada por la norma de habilitación para constituirse en herramienta de reingeniería procesal en pos del debido proceso, debe llevar consigo alguna alternativa propiciadora de una mayor efectividad del servicio jurisdiccional, como ser precisamente la producción de prueba anticipada con finalidad proactiva.
Así, esa irregularidad procesal avalada por la norma de habilitación no sólo no sería antijurídica, sino hasta valiosa jurídicamente, por propiciar la más plena vigencia del debido proceso. Como quedara presentado supra,  el fundamento axiológico-sustantivo de la reingeniería procesal, es también el límite para la  misma: el derecho de defensa en juicio de las partes, derecho del cual  las normas del código procesal constituyen  reglamentación y que nunca podría ser sacrificado en aras de una  anhelada eficacia del servicio.
        Dentro o en favor del derecho de defensa, procesalmente todo,  aunque heterodoxo. Fuera o contra el derecho de defensa, procesalmente  nada, aunque ortodoxo.
Quiere decirse, en suma,  que la heterodoxia procesal  puede cobijarse en la norma de habilitación de Kelsen aprovechándose así de la irrecurribilidad, de la  imposibilidad de nulificación o del consentimiento expreso o tácito de los interesados, pero jamás fuera o contra el derecho de defensa de éstos.
Pero que quede claro: la ortodoxia procesal tampoco puede buscar refugio en la literalidad de la ley adjetiva cuando ésta no consulta todos los extremos que conforman el debido proceso, porque la ley adjetiva no es un fin en sí mismo ni constituye el techo del orden jurídico.
Entonces, desde el enfoque de la reingeniería procesal, el Código Procesal se desdoblaría en dos  bloques: por un lado, integrado por la mayor parte de sus artículos,  en tanto regulatorios de cómo (contenido y procedimiento) deben ser efectuados los actos  procesales, y, por otro lado,  los preceptos de los que sea  dable extraer bajo qué resguardos igualmente valen los  actos procesales irregulares, es decir, los que no se hagan del modo  puntualmente establecido en aquel primer bloque.
      En otras palabras, una cosa son las normas que dicen cómo hay  que hacer los actos procesales, y otra cosa son las normas que dicen  que, en caso de no hacerse así, igual pueden valer.
        Proponemos una bien entendida irregularidad de procedimientos convalidada desde un punto de mira lógico-formal por la norma de habilitación y desde un prisma axiológico-sustancial por el la garantía del debido proceso, como modo de mejorar la efectivdad del servicio de justicia.
Creemos que ello "(...) fructificará en procedimientos menos apegados  a la ortodoxia de nuestros mayores pero más sensibles a los  requerimientos de los tiempos que corren, de ´ésto que pasa'" [43]       .

 

6-   El discovery norteamericano.

El proceso norteamericano se divide en  dos etapas: a- preparatoria de búsqueda de información y pruebas o pre-juicio (pre-trial) ; b- juicio (trial).  El discovery se inserta en la primera etapa. Primero se interpone la demanda y se debe notificar  a la contraparte sin demora. Adviene la etapa preparatoria en la que se produce: a- el acceso a todos los documentos de la otra  parte que guarden razonable relación con el caso; b- el examen a testigos  y peritos de la otra parte, y a toda otra persona que pueda dar información sobre los hechos de la causa; es decir, cada parte intentará encontrar elementos a favor de su posición Si no se llega a un acuerdo autocompositivo, entonces habrá sentencia luego de un juicio  con o sin jurados [44] [45].
Pero enfoquemos específicamente el discovery (descubrimiento) [46].
Según las Federal Rules of Civil Procedure los objetivos del discovery son:
a- la delimitación de los puntos o ejes centrales para el juicio (ver infra “requests for admiission” e “interrogatories”);
b- la investigación y averiguación de fuentes de prueba  en poder de la contraparte (ver infra “automatic disclosure”, “interrogatories”;  “requests to inspect”, “request for physical and mental examination”);
c- la producción de prueba que podría ser admisible en el juicio y no sólo la que pudiera no ser obtenible más tarde (ver infra “requests for admiission”,  “oral o written depositions”; “interrogatories”; “requests to inspect”, “request for physical and mental examination”).

Las diligencias posibles son:
a-  “automatic disclosure” (ver infra características ap.  b-);
b- “oral or written depositions”, dirigidas a la contraparte o terceros que dispongan de información relevante (testigos; peritos que la contraparte llamará a juicio para declarar): es una declaración jurada que se obtiene de una persona fuera de los estrados del tribunal, previa citación de la “discovering party”, respondiendo a las preguntas que le sean formuladas oralmente o por escrito ante un funcionario de la corte encargado de transcribir la declaración.
c- “Interrogatories”: preguntas escritas de una parte a la otra para obtener respuestas también por escrito sobre circustancias  de la causa.
d- “requests for admission”: cada parte puede dar una lista de los hechos a la contraparte y además solicitar que éstos sean admitidos o negados; desde luego los admitidos no necesitarán ser probados en el juicio.
e- “requests to inspect”: cada parte puede requerir a la otra que exhiba documentos y cosas que se encuentren bajo su posesión, custodia o control, para permitirle inspecionarlos, examinarlos y fotografiarlos.
f- “request for physical and mental examination” (ver infra características ap.  b-).

Y sus características son:
a-  Extrajudicialidad.
Salvo que se trate del examen físico o mental de la contraparte, opera sin intervención del órgano judicial;  sólo intervendrá éste si la “discovering party” abusa del discovery (ej. requiriendo que la otra revele información confidencial o citando a la otra para reiteradas y repetitivas deposiciones) o si la parte requerida rehusa satisfacer el requerimiento de la otra.
 La intervención judicial en caso de abuso sucede previa objeción  de la parte abusada respecto del intento o requerimiento de discovery, y consistirá en cualquier  “protective order”  esto es en cualquier mandato judicial que sea necesario para proteger a la parte o incluso a terceros de molestia, mortificación, opresión o indebida carga o gasto.
La intervención judicial en caso de negativa irrazonable a cooperar con los esfuerzos de la “discovering party”  se traducirá en una “order compelling discovery” que forzará la colaboración, de modo que si la parte requerida persiste en su actitud se expone a diversas sanciones: multas (“financial sanctions”), tener por ciertos los hechos que se quieren demostrar con la prueba que la parte requerida rehusa facilitar a la “discovering party”, ser impedida de plantear  ciertos reclamos o defensas (“claims or defenses barred”), desechar la demanda (“dismiss the action”), pasar el caso a sentencia a dictarse contra la parte desobediente (“default judgment”) o colocarla en situación de desacato (“contempt of court”) .

b- Por escrito y bajo firma de abogado: cada requerimiento de discovery, lo mismo que su  respuesta  u objeción, deben hacerse mediante escrito y bajo firma  del abogado que los  prepare.
 Para el requerimiento de discovery no hace falta orden judicial, salvo cuando la condición física o mental de la contraparte estuviera en controversia y se  pida un dictamen acerca de la misma.
No obstante, la enmienda del año 1993 a la  nro. 26 de las Federal Rules of Civil Procedure [47], consagró un “self-executing or automatic disclosure”, consistente en que, sin requerimiento de la otra parte, cada parte debe de propia iniciativa:  a-  informar a la otra el nombre y si lo conoce la dirección y el número telefónico de cada individuo que tenga información que se vaya a usar  para sostener los propios reclamos o defensas; b- entregar a la otra una copia, o una descripción y localización, de todos los documentos, información almacenada electronicamente o cosas tangibles que estén bajo su posesión, custodia o control y que se vaya a usar  para sostener los propios reclamos o defensas .

c- Dirigidas sólo a la contraparte: salvo las deposiciones, que también pueden direccionarse hacia terceros (“non-party”).

Los frutos del discovery son utilizables en el juicio. Respecto de las deposiciones hay acotar que son preferidas las declaraciones en vivo durante el juicio, resultando no obstante admisibles los documentos que contienen las declaraciones conseguidas fuera de la corte (“out of court”): a- de la parte contraria, b- de cualquier persona, parte o no, que puedan ser usadas para impugnar la credibilidad de testigos y c-  de cualquier persona, parte o no, que cumpla alguna condición de indisponibilidad (“unavailability”), como haber fallecido, estar demasiado enfermo para declarar, estar radicado a 100 millas o más del lugar del juicio, etc.

En comparación con nuestra “prueba anticipada” conforme la legislación adjetiva del país:
1- el discovery va más allá de la recepción de medios de prueba, incursiona en la delimitación de las cuestiones litigiosas y en la detección y exploración de las fuentes de prueba en poder  de la contraparte;
2- en cuanto a la recepción de medios de prueba, el discovery no se limita a la prueba más tarde irreproducible;
3-  el discovery sucede extrajudicialmente (salvo el “request for physical and mental examination”) y se basa en la colaboración  recíproca de las partes, aunque con una  fuerte intervención judicial en caso de abuso de la “discovering party” y, sobre todo, ante una  irrazonable falta de cooperación de la parte contraria;
4- El discovery es siempre pre-trial (antes del juicio), mientras que nuestra “prueba anticipada” puede ser anterior al juicio aunque siempre anterior a la etapa probatoria.
Es preciso hacer notar que los  “requests to inspect documents or things” se hallan previstos en nuestra legislación procesal como diligencias  preliminares, contemplándose sanción de multa para el renuente, sin perjuicio de de cualquier otra responsabilidad en que hubiera incurrido y de la efectivización de la exhibición o presentación del documento o cosa mueble mediante secuestro y allanamiento [48] .

7- Conclusión.

La reingeniería procesal permitiría la producción de “prueba anticipada” con finalidad proactiva y  permitiría  mutatis mutandi la utilización de diligencias probatorias similares a las del discovery norteamericano, como los “requests for admission”,  las “oral o written depositions”; “interrogatories”; los “requests to inspect” o el “request for physical and mental examination”.



BIBLIOGRAFIA

 

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VELERT FRAU, Jaime A. “Diligencias preliminares y prueba anticipada”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003




[1] SENTIS MELENDO, Santiago “Estudios de Derecho Procesal”, Ed. EJEA, Bs.As., 1967, pág. 602 y sgtes.

[2] DEVIS ECHANDÍA, Hernando “Teoría General de la Prueba Judicial”, Ed. Víctor P. de Zabalía, Bs.As., 1981, t.I, pág. 278.

[3] En realidad, es anterior al ofrecimiento de prueba, que bien puede corresponder a un momento posterior al de la demanda (para el demandante) o al de la contestación de demanda (para el demandado), como sucede en el proceso ordinario en el ámbito del CPCC Pcia. Bs.As. (arts. 357, 358 y 365).
[4] En todo caso antes del momento en que deba ofrecerse la prueba.
[5] Para tener valor la unilateral requerirá posterior aceptación de la contraparte o, en caso de objeción, reproducción o ratificación (ver infra 3-).

[6] Prueba producida extra y prejudicialmente o prueba preconstituida por las partes. Según ARAZI, Roland “La prueba en el proceso civil”, Ed. La Rocca, Bs.As., 2001, pág. 51/52,  “prueba preconstituida” es terminología debida a Jeremás Bentham en su libro “Tratado de las pruebas judiciales”, y se trata de prueba  anterior al proceso, para el proceso, no casual ni  circunstancial (p.ej. cartas documento, actas notariales,  grabaciones, detectives o pesquisas, etc.).  Aunque no es el tema aquí, no es ocioso destacar que se pueden preconstituir también  fuentes de prueba (ej. testigos llevados adrede para que presencien ciertos hechos).  En ciertos supuestos la ley faculta la preconstitución de prueba a las partes  (ej. declaración testimonial recibida por la propia parte oferente de la prueba: arts. 197 CPCC Nación y CPCC Pcia.Bs.As.  para requerir medidas cautelares y  art. 79.2. CPCC Nación para solicitar beneficio de litigar sin gastos) o a los abogados (la informativa recabada directamente por los letrados cuando la ley los faculta a tal fin, ej. art. 57 ley 5177 en la Pcia. Bs.As.), habiéndose denominado esta modalidad “tercerización” en la producción de la prueba (FALCON, Enrique “Tratado de la prueba”,  Ed. Astrea, Bs.As., 2003, t.1, pág. 658).

[7]  En un proceso de conocimiento al menos para la legislación adjetiva y la jurisprudencia, no así unánimente para la doctrina, según VELERT FRAU, Jaime A. “Diligencias preliminares y prueba anticipada”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, pág. 51.

[8] Si no se permitiera la prueba anticipada al futuro demandado, se afectaría el principio de igualdad de las partes al privarlo de la posibilidad de preparar una eventual defensa (cfme.   VELERT FRAU, Jaime A. “Diligencias preliminares y prueba anticipada”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003 pág.55).

[9] VELERT FRAU, Jaime A. “Diligencias preliminares y prueba anticipada”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, pag. 44.

[10] El secretario, según el CPCC Salta (art. 327).

[11] CPCC Bs.As. (art. 327),  CPCC Nación (art. 327), CPC La Rioja (art. 79),    CPCC Catamarca  (art. 327), CPCC Chaco  (art. 307), CPCC Chubut  (art. 327),   CPCC Corrientes (art. 327), CPCC Entre Ríos (art. 315), CPCC Formosa (art. 325), CPCC Jujuy (art. 257), CPCC La Pampa (art. 310), CPCC Misiones (art. 327), CPCC Neuquén (art. 327), CPCC Río Negro (art. 327), CPCC Salta (art. 327), CPCC San Luis (art. 327), CPCC Santa Cruz (art. 305),   CPCC Santiago del  Estero (art. 320),  CPCC Tucumán,  CPCCM San Juan (art. 323).

[12] CPCC Tucumán (art. 221).

[13]    CPCC Córdoba (art. 487).
[14]  CPCC Córdoba (art. 488)

[15] CPCC Santa Fe (art. 146)

[16]  CPCC Bs.As. (art. 327),  CPCC Nación (art. 327), CPC La Rioja (art. 79),    CPCC Catamarca  (art. 327), CPCC Chaco  (art. 307), CPCC Chubut  (art. 327),   CPCC Corrientes (art. 327), CPCC Entre Ríos (art. 315), CPCC Formosa (art. 325), CPCC Jujuy (art. 257), CPCC La Pampa (art. 310), CPCC Misiones (art. 327), CPCC Neuquén (art. 327), CPCC Río Negro (art. 327), CPCC Salta (art. 327), CPCC San Luis (art. 327), CPCC Santa Cruz (art. 305),   CPCC Santiago del  Estero (art. 320),   CPCCM San Juan (art. 323). 

[17] CPCC Bs.As. (art. 327), CPCC Nación (art. 327),   CPCC Catamarca  (art.327), CPCC Chaco (art. 307), CPCC Chubut  (art. 327),  CPCC Córdoba (art. 487), CPCC Corrientes (art. 327), CPCC Entre Ríos (art. 315), CPCC Formosa (art. 325), CPCC Jujuy (art. 257), CPCC La Pampa (art. 310), CPCC Misiones (art. 327), CPCC Neuquén (art. 327), CPCC Río Negro (art. 327), CPCC San Luis (art. 327), CPCC Santa Cruz (art. 305),   CPCC Santiago del  Estero (art. 320),  CPCC Tucumán (art. 221), CPCCM San Juan (art. 323).  Utiliza la más voz “recurrible” el CPCC Salta (art. 327), claro que para este cuerpo legal el que hace o no lugar al pedido no es el juez, sino el secretario.
[18]   El acogimiento o el rechazo son inapelables para el CPCC Santa Fe (arts. 146 y 156).

[19] VELERT FRAU, Jaime A. “Diligencias preliminares y prueba anticipada”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, pag. 47.

[20] Podría  no conferirse previa  intervención al adversario si se tratara de medidas conservatorias de las fuentes de prueba (ej. secuestro de documentos o cosas) , debido a su tinte cautelar.
El CPCC Jujuy prevé la prueba anticipada como “aseguramiento de pruebas” y lo hace en el primer capítulo del título sobre “procesos cautelares” (arts. 254 a 258).
 El CPC Mendoza establece que podrán disponerse medidas preventivas para aseguramiento de pruebas, en el 3er. capítulo del título sobre “medidas precautorias”, denominándola específicamente “instrucción preventiva” (arts. 125 y 126). No está de más consignar aquí que Ramiro PODETTI  consideró el aseguramiento de pruebas o instrucción como un capítulo de las medidas cautelares, en “Tratado de las medidas cautelares”, Ed.Ediar, Bs.As., 1969, pág. 405 y sgtes.. Lo mismo que  Piero CALAMANDREI “Introducción al estudio sistemático de las  providencias cautelares”, Ed. Librería El Foro, Bs.As., 1997, pág. 53 y sgtes.
El CPCCLRM Tierra del Fuego edicta: Art. 341.3. El trámite se dispondrá con citación de la parte contra quien se pide, en especial si se tratare de medio de prueba, salvo si esa comunicación pudiere frustrar la finalidad y eficacia de la medida. Art. 341.4. En este último caso, una vez diligenciada la medida, se dará conocimiento de la misma a la contraparte. Si se tratare de un medio de prueba, la otra parte tendrá la oportunidad de completarla o de presentar contraprueba al respecto en la estación oportuna.

[21] CPCC Bs.As. (art. 328), CPCC Nación (art. 328), CPC La Rioja (art.80),    CPCC Catamarca (art. 328), CPCC Chaco (art.308), CPCC Chubut (art.328),   CPCC Corrientes (art.328), CPCC Entre Ríos (art. 316), CPCC Formosa (art. 326)),  CPCC La Pampa (art. 311), CPCC Misiones (art.328), CPCC Neuquén (art.328), CPCC Río Negro (art.328), CPCC Salta (art.328), CPCC San Luis (art.328), CPCC Santa Cruz  (art. 306),  CPCC Santiago del  Estero (art.321),  CPCCM San Juan (art. 313).
[22]  CPCC Bs.As. (art. 327),  CPCC Nación (art. 327), CPC La Rioja (art. 79),    CPCC Catamarca  (art. 327), CPCC Chaco  (art. 307), CPCC Chubut  (art. 327),   CPCC Corrientes (art. 327), CPCC Entre Ríos (art. 315), CPCC Formosa (art. 325), CPCC Jujuy (art. 257), CPCC La Pampa (art. 310), CPCC Misiones (art. 327), CPCC Neuquén (art. 327), CPCC Río Negro (art. 327), CPCC Salta (art. 327), CPCC San Luis (art. 327), CPCC Santa Cruz (art. 305),   CPCC Santiago del  Estero (art. 320),   CPCCM San Juan (art. 323). 

[23] Recuérdese que, tal como ha sido reglamentada la prueba anticipada en la legislación adjetiva vernácula, la contraparte o futura contraparte sólo puede participar  en la producción porque no es parte en cuanto a la admisibilidad o procedencia, de modo que no puede articular  excepciones, defensas o recursos (cfme. VELERT FRAU, Jaime A. “Diligencias preliminares y prueba anticipada”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, pág. 44).

[24] . VELERT FRAU, Jaime A. “Diligencias preliminares y prueba anticipada”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, pág. 94.  Cfme. CPCCLRM Tierra del Fuego (art. 341.4.).


[25]  VELERT FRAU, Jaime A. “Diligencias preliminares y prueba anticipada”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, pág. 90.

[26] VELERT FRAU, Jaime A. “Diligencias preliminares y prueba anticipada”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, pág. 94.

[27]  DEVIS ECHANDÍA, Hernando “Teoría General de la Prueba Judicial”, Ed. Víctor P. de Zabalía, Bs.As., 1981, t.I, pág. 368/369.
[28]  DEVIS ECHANDÍA, Hernando “Teoría General de la Prueba Judicial”, Ed. Víctor P. de Zabalía, Bs.As., 1981, t.I, pág. 368/369.
[29]  DEVIS ECHANDÍA, Hernando “Teoría General de la Prueba Judicial”, Ed. Víctor P. de Zabalía, Bs.As., 1981, t.I, pág. 368/369; ver arts. 993 a 995 cód. civ..
[30] Proactividad es un término acuñado por Viktor FRANKL, neurólogo y psiquiatra austriaco que sobrevivió a los campos de concentración nazis, en su libro Man's Search for Meaning (El hombre en busca de sentido, 1946). Años después el término se popularizaría en muchos libros de desarrollo personal y empresarial gracias al best-seller Los siete hábitos de las personas altamente efectivas de Stephen R. COVEY.
 Este término, que procede del latín, está compuesto por dos palabras («pro», raíz latina: pro-, que significa ‘antes de’, y «actividad», que significa ‘facultad de obrar’, ‘diligencia, eficacia’, raíz latina: activitas, activitatis.

[31] Fuente es aquello con que contamos antes del proceso y aún con independencia de éste -el testigo que presenció los hechos-; medio es la actividad desarrollada en el proceso para que esos elementos -las fuentes- se incorporen a él -la declaración de aquél testigo- (ver MORELLO, Augusto M. “La eficacia del proceso”, Ed. Hammurabi, Bs.As., 2001, capítulo 38 “La teoría de la prueba y la organización de su parte general en los Códigos procesales de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires”, pág. 431.).

[32] CPCCLRM Tierra del Fuego (art. 340.2.).
[33] CPCC Santa Fe (art. 146).

[34] CPCC Bs.As. (art. 326), CPCC Nación (art. 326), CPC La Rioja (art. 78),  CPCC Catamarca (art. 326), CPCC Chaco  (art. 306), CPCC Chubut (art. 326),  CPCC Córdoba (art. 486), CPCC Corrientes (art. 326), CPCC Entre Ríos (art. 314), CPCC Formosa (art. 324), CPCC Jujuy (art. 254), CPCC La Pampa (art. 309), CPCC Misiones (art. 326), CPCC Neuquén (art. 326), CPCC Río Negro (art. 326), CPCC Salta (art. 326), CPCC San Luis (art. 326), CPCC Santa Cruz (art. 304),   CPCC Santiago del  Estero (art. 319),  CPCC Tucumán (art. 220),  CPCCM San Juan (art.322). En similiar sentido CPC Mendoza (art. 126).

[35] DEVIS ECHANDÍA, Hernando “Teoría General de la Prueba Judicial”, Ed. Víctor P. de Zabalía, Bs.As., 1981, t.I, pág. 279.

[36] VELERT FRAU, Jaime A. “Diligencias preliminares y prueba anticipada”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, pág.47.

[37]  SOSA, Toribio E. "Reingeniería procesal", Ed. Platense, La Plata, 2005.
[38] Art. 75 inc. 22 Const.Nacional y art. 2 Pacto de San José de Costa Rica.

[39]  También en el orden local, v.gr. art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires: “La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial. Las causas deberán decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave.”

[40]  MORELLO, Augusto M.  “La eficacia del proceso”, Ed. Hammurabi, Bs.As., 2001:  Capítulo 3 “Derecho a una rápida y eficaz decisión judicial”, pág. 17 y sgtes.; Capítulo 6 “Las garantías del proceso justo y el amparo, en relación a la efectividad de la tutela judicial”, pag. 47 y sgtes.; Capítulo 10 “Rasgos definitorios del moderno modelo de justicia. La importancia de la persona y sus garantías”, pág. 97y sgtes.;

[41] SOSA, Toribio E. “ Reingeniería procesal: la garantía del debido proceso y la norma de habilitación”, en Doctrina Judicial del 16-2-2005.
[42]AFTALIÓN, Enrique R., GARCÍA OLANO, Fernando Y VILANOVA, José “Introducción al Derecho”, Ed. La Ley, 8vta. ed., Bs.As., 1967, pág. 950/951.
[43] PEYRANO, Jorge W. "Informe sobre las medidas autosatisfactivas",  pub. en LL 1996-A-1002.

[44] MORELLO, Augusto M. “La prueba. Tendencias modernas”, Ed. Platense, Bs.As., 2001, pág. 264/265 con cita del Dr. Sergio Le Pera.
[45] RICO, Margarita “La institución del Discovery y el derecho procesal argentino”, LL 2000-E-1326.
[46] Se sigue a  EMANUEL, Steven L. “Civil procedure”, Ed. Emanuel Law Outlines Inc., Larchmont, N.Y., 18th edition, 1996/1997, pag. C-37 y sgtes.    y 181  y sgtes.. Con el auxilio de “Black’s Law Dictionary” y “West’s  Law Dictionary”.

[47] A su vez completada en 2006 para la información registrada en medios electrónicos,  ver “Federal Rule of Civil Procedure 26(b)(2)(B) and The 2006 Amendments: How the Federal Courts Will Implement Two-Tier Discovery of Electronic Information”, en   http://www.bmpllp.com/publications/articles.php?action=display_publication&publication_id=76

 

 

 



[48] CPCC Bs.As. (arts. 325 y 329), CPCC Nación (art. 325, 326.4 y 329), CPC La Rioja (arts. 77 y 81),    CPCC Catamarca (arts. 325 y 329), CPCC Chaco (arts. 305 y 309), CPCC Chubut (arts. 325 y 329),  , CPCC Corrientes (arts. 325 y 329)), CPCC Entre Ríos (arts.313 y 317), CPCC Formosa (arts. 323 y 327),  CPCC La Pampa (arts. 308 y 312), CPCC Misiones (arts. 325 y 329), CPCC Neuquén (arts. 325 y 328), CPCC Río Negro (arts.325 y 329), CPCC Salta (arts. 325 y 329), CPCC San Luis (arts. 325 y 329), CPCC Santa Cruz (arts.303 y 307),  CPCC Santiago del  Estero (arts.318 y 322),    CPCCM San Juan (arts.310 y 314). Ante la falta de exhibición de documentos o cosas, responsabilizan por los daños y perjuicios el CPCC Córdoba (arts.491 y 492) y el CPCC Santa Fe (art. 396); y prevén la aplicación  de sanciones conminatorias el CPCC Tucumán (art. 284 bis) y el CPCCLRM Tierra del Fuego (arts. 343 y 344).