UNIDAD VII - FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES - DOCUMENTO Y FIRMA DIGITALES

"Nociones sobre la firma digital. Despapelización de la justicia"
 por SOSA, Toribio Enrique en rev. Doctrina Judicial del 11-7-01.

1- La necesidad de afianzar la justicia a través de su eficiencia, conduce a elevar su productividad simplificando procedimientos, adoptando modernos sistemas de gestión y mejorando la transparencia.


Se ha comprobado en la década de los 90 que los mecanismos informáticos permiten satisfacer en buena dosis esas finalidades.

Uno de esos mecanismos informáticos, el EDI (intercambio electrónico de documentos) vía Internet, permitiría prescindir de la mesa de entradas como membrana de comunicación entre tribunales y estudios jurídicos, como así también del sistema de notificaciones por cédula que tantas demoras acarrea. Los estudios jurídicos enviarían sus escritos a los tribunales por Internet y éstos notificarían sus resoluciones por la misma vía, quedando todos los escritos y las resoluciones también disponibles para su consulta vía Internet: el expediente digital reemplazaría al actual expediente en soporte papel.

Para que el intercambio de documentos digitales sea efectivo, deben asegurarse al menos dos valores: autenticidad (para contrarrestar el repudio del documento por su autor) e integridad de la información (para hacer frente a su modificación in itínere, entre su envío y su recepción); eventualmente ha de contemplarse un tercer factor: la confidencialidad de la información (para evitar su consulta por terceros no interesados).

La firma ológrafa posibilita simultáneamente identificar a su autor así como imputarle la autoría del texto que precede a la misma. Por ello, el mecanismo de firma digital a ser utilizado debe cumplir al menos con esos requisitos básicos de, simultáneamente identificar al autor, y asegurar la integridad del contenido. Sin equiparar la firma digital a la firma ológrafa, son imposibles las iniciativas de modernización tecnológica, informatización y despapelización del Estado. Es muy simple: para que lo nuevo reemplace a la viejo debe vencer una inercia y ello es posible si lo nuevo demuestra ser mejor.

La firma digital basada en criptografía asimétrica (también denominada de clave pública) permite asegurar esos valores, mejor que la firma ológrafa.

2- La firma digital no debe ser confundida con la impresión digital, ni con la firma ológrafa escaneada, ni con ningún mecanismo de identificación antropométrica.


El fundamento de la firma digital es la criptografía.

La criptografía es una incumbencia de la matemática que persigue asegurar la confidencialidad de textos, como así también la integridad de los datos y la identidad de los participantes en un intercambio de información.

A través de un algoritmo se cifra un texto, esto es, se transforma un texto inteligible para todos en un texto cifrado o ininteligible para todos excepto para su destinatario.

Se distinguen dos métodos generales de cifrado:



• Cifrado simétrico: cuando se emplea la misma clave en las operaciones de cifrado y descifrado, se dice que el criptosistema es simétrico o de clave secreta.



• Cifrado asimétrico: cuando se utiliza una pareja de claves para separar los procesos de cifrado y descifrado, se dice que el criptosistema es asimétrico o de clave pública. Una clave, la privada, se mantiene secreta, mientras que la segunda clave, la pública, es conocida por todos. Cada clave efectúa una transformación unívoca sobre los datos y es función inversa de la otra clave: sólo una clave puede deshacer lo que su par ha hecho. El poseedor de una clave pública la da a conocer, manteniendo secreta su clave privada.



En principio, bastaría con cifrar un documento con la clave privada para obtener una firma digital segura, puesto que nadie excepto el poseedor de la clave privada puede hacerlo. Posteriormente, cualquier persona podría descifrarlo aplicando la clave pública del autor del documento (el autor del documento fue quien le aplicó su clave privada), demostrándose así la identidad del firmante.

El esquema es: documento + clave privada del autor = autenticidad + integridad (firma digital)



Pero además, para enviar un mensaje confidencial, el autor lo puede encriptar con la clave pública del destinatario. El mensaje encriptado de esa manera sólo puede ser decodificado (desencriptado) con la clave privada del receptor. Desde que la clave privada del receptor sólo está en poder de éste, nadie más que éste va a poder leer el mensaje.

El esquema es: documento + clave pública del destinatario = confidencialidad (encriptación).


 3- ¿Cómo se hace para usar la firma digital?


Se usa un software (programa de computación) especial.

Una vez que se redacta el documento a enviar (archivo de texto: escrito a presentar al juzgado o resolución para notificar), se elige la opción adecuada (en Outlook Express: Herramientas  Firmar digitalmente) y simplemente se hace clic con el mouse.

¿Qué sucede cuando se hace clic con el mouse?

Dos cosas que el usuario no ve, pero que el software hace:

a- El documento (repito, escrito a presentar al juzgado o resolución para notificar), que obviamente contiene palabras y eventualmente números, es procesado por medio de un algoritmo y convertido en un resumen numérico (función de hash). Es prácticamente imposible o computacionalmente no factible encontrar otro documento que, algoritmo de hash mediante, genere el mismo resumen numérico; se dice que un cálculo matemático es “computacionalmente no factible” cuando para ser llevado a cabo se requeriría un tiempo y recursos informáticos que superan ampliamente a los disponibles en la actualidad.

b- a ese resumen numérico obtenido por medio de la función de hash, se le aplica la clave privada del autor del documento.



El resultado de ese proceso es la firma digital.

La firma digital es el resultado de la transformación de un documento digital (archivo de texto), empleando una función de hash y la clave privada de su autor, de forma tal que el destinatario al que se le envíe el documento digital firmado –por un lado— y el documento digital inicial y la clave pública del firmante –por otro lado-- pueda determinar con certeza:

a- si la transformación se llevó a cabo utilizando la clave privada que corresponde a la clave pública del firmante;

b- si el documento digital inicial ha sido modificado desde que se efectuó la transformación.



La firma digital no es algo que se agrega al documento, como la firma ológrafa que se inserta al pié del papel. La firma digital es el documento digital una vez procesado a través de la función de hash y una vez que se le ha aplicado luego la clave privada de su autor. Decir firma digital es decir documento digital cifrado mediante clave privada.





A continuación, el autor del documento (ya firmado digitalmente) debe enviarlo a su destinatario, para lo cual debe hacer un nuevo click con el mouse (en Outlook Express, sobre el ícono Enviar).



¿Qué es lo que se envía?

El documento + el resumen numérico del documento firmado digitalmente (también se envía el certificado digital, ver infra 4-).





¿Qué sucede cuando el destinatario recibe todo eso que se le envió?

Entra a funcionar su propio software, el cual:

a- genera un nuevo resumen numérico del documento recibido, usando la misma función de hash;

b- después descifra, con la clave pública del autor del documento (ya conocida por el destinatario del documento o contenida en el certificado de firma digital que también envía el autor del documento, ver infra 4-) el resumen numérico firmado digitalmente;

c- si el resumen numérico firmado digitalmente coincide con el resumen que se ha generado por el destinatario, la firma digital es válida: el mensaje no ha sido alterado.





De esta forma se ofrecen conjuntamente los servicios de no repudio, ya que nadie excepto el titular de la clave privada podría haber firmado el documento (si no la clave pública utilizada no lo podría haber descifrado), y de autenticación, ya que si el documento viene firmado por el titular de la clave privada, podemos estar seguros de su identidad, dado que sólo él ha podido firmarlo. En último lugar, mediante la firma digital se garantiza asimismo la integridad del documento, ya que en caso de ser modificado en el trayecto que va desde su envío hasta su recepción, resultaría imposible hacerlo de forma tal que se generase la misma función de resumen que había sido firmada.

 
4- A la vista de este esquema de funcionamiento, surgen varios interrogantes: ¿cómo tener certeza de que la clave pública de un usuario corresponde realmente a ese individuo y no ha sido falsificada por otro?, ¿por qué fiarse de esa clave pública antes de confiarle algún secreto?, ¿quién verifica la identidad del poseedor de la clave pública?


Todas estas preguntas encuentran su respuesta en la figura de los certificados digitales, especie de DNI virtuales o documentos electrónicos que garantizan la identidad del autor del documento, vinculando a la persona del autor con su clave pública.

La misión fundamental de los certificados es permitir la comprobación de que la clave pública de un usuario, cuyo conocimiento es imprescindible para asegurar su firma digital, pertenece realmente a ese usuario, ya que así lo hace constar en el certificado una autoridad que da fe de ello.

Los certificados tienen un tiempo de vida limitado y claramente especificado en sus datos, al final el cual dejan de ser válidos. Esta situación no ocasiona mayores dificultades, y el usuario simplemente deberá solicitar su renovación a la autoridad certificante que se lo emitió.

Representan además una forma conveniente de hacer llegar la clave pública a otros usuarios que deseen verificar sus firmas. Normalmente, cuando se envía un documento firmado digitalmente, éste siempre se acompaña del certificado del signatario, con el fin de que el destinatario pueda verificar la firma electrónica adjunta, sin que éste necesite localizar dicha clave pública en un repositorio de claves públicas. El certificado de clave pública (que contiene la clave pública) es firmado por alguien confiable: una autoridad certificante, que da fe de la identidad del poseedor de la clave pública.


5- La autoridad certificante de claves públicas certifica la correspondencia entre una clave pública y la persona física o jurídica titular de la misma, mediante la emisión de un certificado de clave pública. Este certificado permite identificar inequívocamente al firmante del documento digital, evitando así la posibilidad de repudio.


El certificado digital incorpora información sobre el usuario (entre otros datos su clave pública), información que debe ser contrastada por algún tipo de autoridad competente, que dota así de validez al documento acreditativo. En el contexto electrónico, la función básica de una autoridad de certificación reside en verificar fehacientemente la identidad de los solicitantes de certificados, crear y emitir a los solicitantes dichos certificados y publicar listas de revocación cuando éstos son inutilizados. Entre las principales funciones de la autoridad de certificación se encuentran:

• La comprobación de la identidad de los solicitantes de los certificados, ya que si esta verificación no se realiza rigurosamente, toda la estructura de certificados y firmas digitales pierde por entero su validez.

• No almacenar las claves privadas de los usuarios, para preservar su privacidad y evitar la posibilidad de que sean suplantados, ya que hasta cierto punto puede decirse que la identidad digital de un usuario reside en su clave privada.

• Mantener un registro de todos los certificados emitidos y de su estado de validez.

• Indicar la fecha y la hora en las que se expidió o se dejó sin efecto un certificado.

• Conservar registrada toda la información y documentación relativa a un certificado reconocido, con el fin de garantizar que los certificados puedan ser aportados como prueba en los procesos judiciales que pudieran surgir en relación con el uso de la firma.



El certificado de clave pública es válido únicamente si ha sido emitido por una autoridad certificante, no ha sido revocado y no ha expirado.



6- Autoridad certificante y obtención de certificado en Argentina.


La Secretaría de la Función Pública http://www.sfp.gov.ar ( ) es autoridad certificante hoy en la Argentina.

Para optimzar el proceso de difusión de la tecnología de firma digital, se ha implementado un laboratorio de pruebas, donde el público en general puede experimental la generación de un par de claves, la gestión de su propio certificado y el envío de correo electrónico firmado, al tiempo de ofrecerse información diversa sobre esta tecnología.

El laboratorio depende de la Subsecretaría de Tecnologías Informáticas y funciona en el Aula 1 del subsuelo de la Secretaría de la Función Pública, Av. Roque Sáenz Peña 511. ( )



Un usuario puede obtener su certificado de clave pública ingresando a la página de la autoridad certificante http://sfp.pki.gov.ar y siguiendo las instrucciones que aparecen en la pantalla.

Si se está usando Outlook Express, lo que se tiene que hacer para habilitar el certificado para firmar es lo siguiente:

a) Antes que nada haber instalado el certificado de la Autoridad Certificante cuando se realiza el trámite del certificado desde la página Web;

b) Haber retirado el certificado de clave pública (el del usuario) desde la página de la Autoridad Certificante.



Si estas operaciones ya se han realizado, entonces para habilitar el certificado de clave pública propio desde el programa de correo Outlook Express debe hacerse lo siguiente:

a) Abrir el programa de correos e ir al menú Herramientas (Tools); eligir Cuentas (Accounts); seleccionar la cuenta de correo que se está utilizando para enviar y recibir correos y hacer clic en el botón Propiedades (Properties);

b) Ahí hacer clic en la pestaña Seguridad (Security) y donde dice "Usar identificador digital" hacer un clic: se va a habilitar entonces el botón "Identificador Digital" (Digital ID...);

c) Se abre una ventana entonces que permite seleccionar los certificados que haya tramitado y que estén validos;

d) Luego para firmar digitalmente un correo electrónico lo que debe hacerse es abrir un correo nuevo y redactarlo como se lo hace comúnmente, pero, antes de enviarlo, debe hacerse un clic en el menú de Herramientas (Tools) y hacerse otro clic en el ítem Firmar Digitalmente(Digitally Sign), o sino también hay un icono con un sobre y una estampilla que dice Sign presionando este botón también se le estará indicando al programa de correo que antes de enviar el mensaje lo firme digitalmente.

e) Si después de intentar todo eso no funciona, entonces el usuario debe hacer contacto telefónico con la Autoridad Certificante.( )



7- El empleo de la firma digital no depende sólo de factores tecnológicos: debe sustentarse en un marco normativo apropiado que equipare la firma digital a la firma ológrafa.


En nuestro país ello es resorte del Congreso de la Nación (art. 75 inc. 12 Const. Nacional).

No obstante, la reingeniería procesal ( ) permite implementar la firma digital sin necesidad de reforma legislativa fondal, al menos en todos aquellos procesos en que se ventilen cuestiones que sean susceptibles de transacción (arts. 842 a 849 Código Civil). Si las partes pueden acordar la solución sustancial de su contienda ¿por qué sin ir tan lejos, no podrían modestamente acordar que en la sustanciación del proceso en que se dirimirá la contienda sirva la utilización de firma digital para presentar escritos y recibir notificaciones? El acuerdo de las partes sería el marco normativo apropiado para el uso de la firma digital, porque sería ley para ellas (art. 1197 Código Civil).



¿En qué se basa esa idea?

En que la firma digital puede ser viable aplicando el derecho constitucional al debido proceso, que está jerárquicamente por encima de la normativa civil y procesal.

Si la firma digital no entra al proceso judicial a través del derecho civil y el derecho procesal, puede ingresar a través del derecho constitucional y en base al consenso de las partes.

Es que los justiciables tienen derecho al debido proceso, lo cual incluye el derecho a la eficiencia y a una duración razonable de las actuaciones, metas que se verían facilitadas a través de la utilización de la tecnología de la firma digital.

Y ese derecho al debido proceso, con ese contenido que incluye la posibilidad de utilizar la tecnología necesaria para lograr eficiencia, es un derecho humano que tiene rango constitucional (art. 75 inc. 22 Const. Nacional, art. XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 8 inc. 1§ "Pacto de San José de Costa Rica"; arts. 5 y 18 Const.Nacional; arts. 10 y 15 Const.Pcia. Bs.As.; art. 108 in fine del Estatuto de la Cuidad Autónoma de Buenos Aires).

Derecho humano que es operativo y que debe ser resguardado por el Estado mediante medidas legislativas (v.gr. ley nacional sobre firma digital) “o de otro carácter” (v.gr. acuerdo de partes en expediente judicial, en asuntos susceptibles de transacción).

A esas medidas “de otro carácter” se refiere el art. 2º párrafo 2º del Pacto de San José de Costa Rica, cuando textualmente establece: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”

De tal guisa que ni jueces ni abogados pueden escudarse en las trabas resultantes de normas infra constitucionales para justificar la ineficiencia del servicio que prestan y el alongamiento del proceso más allá de una duración razonable, en la medida que las modernas tecnologías permitan superar esos obstáculos.



Lo cierto es que ha llegado el momento de encontrar la forma de conferir valor y eficacia jurídica al intercambio telemático de documentos electrónicos con firma digital, permitiendo el envío de escritos desde los estudios jurídicos hacia el juzgado y notificaciones desde éste a aquéllos. ¿Por qué es momento, ahora? Porque arrecian los reclamos sociales de eficiencia, se dispone de la tecnología necesaria y han empezado a funcionar en el mundo experiencias judiciales piloto en materia de intercambio electrónico de datos (EDI), que tienen la habilidad de enviar y recibir documentos electrónicos (presentaciones de parte y resoluciones judiciales), logrando así una más eficiente y menos costosa forma de litigar. ( )

De manera que la telemática, como una de las respuestas posibles destinadas a asegurar el derecho al debido proceso, conduce inexorablemente a la asimilación de un nuevo instrumento: el documento electrónico. ( )



¿Las normas procesales vigentes pueden ser escollo que impida la implementación del intercambio electrónico de documentos con firma digital?

Las normas procesales, meramente reglamentarias del derecho de defensa en juicio, si por ventura se erigiesen en obstáculos rituales impedientes de un servicio judicial eficiente, prestable en plazos razonables, deberían no ser aplicadas por los jueces (en la Provincia de Buenos Aires, ver arts. 36 1er. párrafo y 57 Const.Pcia.Bs.As.).

Más concretamente, si las normas procesales que preceptúan cómo deben hacerse los actos procesales regularmente, bajo ciertas circunstancias se convirtiesen en obstáculos rituales (esto es, uno de los posibles obstáculos "de cualquier naturaleza" mentados en el proemio del art. 36 de la constitución bonaerense) impedientes de un servicio de justicia eficiente y de duración razonable, deberían ser soslayadas por los jueces como forma de procurar la superación de tales obstáculos (arts. 15 Const. Pcia.Bs.As.).

¿Cómo soslayarlas? Llevando a cabo actos procesales irregularmente, pero adoptando los recaudos necesarios como para que la irregularidad no pueda trocarse en nulidad procesal. Por ejemplo, en el caso de la firma digital, concitando el acuerdo expreso de ambas partes (art. 1197 cód. civ.).

Esa irregularidad deliberada pero de validez previamente calculada es una medida que jueces y abogados pueden y deben adoptar para salvaguardar el debido proceso, si éste es puesto en riesgo por la ineficiencia o la excesiva duración a la que conduzca la regularidad derivada de la aplicación al pie de la letra y a rajatablas de las normas del código procesal.

Eso sí: el fundamento de la reingeniería procesal que permiten las normas sobre nulidades procesales, es también el límite para la misma: el derecho de defensa en juicio de las partes, derecho del cual las normas del código procesal --todas, las pocas que integran el régimen sobre nulidades procesales, y las más que no-- constituyen reglamentación y que nunca podría ser sacrificado en aras de la eficiencia del servicio. El derecho de defensa en juicio es el fundamento pero también el límite de la reingeniería del proceso.



En fin, frente a alguna innovación aplicada al quehacer judicial una pregunta frecuente es: "Pero... ¿está permitido?".

Creemos que el enfoque de la pregunta no es el correcto, máxime en tiempos de crisis.

Cabría inquirir en vez: ¿está prohibido?, pues si no lo está, si no se violenta palmariamente algún principio o norma jurídica vigente con perjuicio irreparable para los justiciables, y es útil para alcanzar el objetivo anhelado (eficiencia), no se advierte razón para repeler el cambio, a fortiori si consensuado entre los operadores jurídicos y destinatarios del servicio.

Todo lo que no está jurídicamente prohibido está permitido: he allí el basamento legal para la libertad creativa que no tiene por que ser ajena a la función judicial, máxime si contribuye a mejorar el servicio (art. 19 de la Constitución Nacional; art. 15 Const. Pcia. Bs.As.).

La simple incorporación y uso de tecnología (nueva y no tanto) para el cumplimiento de la función jurisdiccional resulta por sí sola transformadora de la realidad (teléfono, grabadora, filmadora, fax, computadora, etc.).

El riesgo es continuar pensando esta nueva realidad únicamente en función de paradigmas o esquemas mentales que responden al pasado, cuando dicha tecnología todavía no existía.

El reto es comenzar a concebir esquemas que permitan asimilar la nueva tecnología (y con ella sus ventajas en aras de la mayor eficiencia del servicio de justicia), aún dentro del derecho vigente (

UNIDAD IX

1- Incidentes  VIDEO del Prof. Sosa


2- Nulidades procesales y reingeniería procesal. VIDEO del prof. Sosa


3- Caducidad de la instancia. VIDEO del Prof. Sosa
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3- Reingeniería procesal: la garantía del debido proceso y la norma de habilitación


Por Toribio Enrique Sosa



1- Los derechos se hallan tutelados por garantías.

La garantía es la protectora, el derecho es lo protegido.

Por ejemplo, básicamente el derecho de propiedad se halla amparado por una garantía genérica (común a todos los derechos), cual es el debido proceso; y por garantías que le son específicas, a saber:

a- no ser privado del mismo sino por causa pública basada en ley;

b- no sufrir alteración patrimonial a causa de la privación del mismo: lo que se tutela no es la concreta integración del patrimonio por tal o cual bien, sino la inalterabilidad del valor del patrimonio cuando es privado de tal o cual bien ( ).



2- El debido proceso es una garantía y la razonabilidad de la duración de los juicios es un concepto que le es inherente ( ).

Un proceso judicial que se desenvuelva en un tiempo razonable es “debido” por el Estado a los habitantes del país, se trata, entonces, de un derecho subjetivo público de éstos

No hay debido proceso sin duración razonable.

Lo irrazonable no es lo lento, es lo inoportuno; y lo inoportuno es lo que, por intempestivo, carece de aptitud satisfactiva del interés sustancial para cuya tutela se acudió al proceso judicial.

Cuanto menos oportuno, menos efectivo y, ende, menos razonable. Cuanto más oportuno, más efectivo y, ende, más razonable.

Así como la noción del tiempo es relativa y subjetiva, también lo es, por consecuencia, la de “plazo razonable”

No es lo mismo que dure 5 años un juicio por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito entre dos taxistas cuyas herramientas de trabajo son los vehículos que han quedado inmovilizados por el hecho, a que dure ese mismo tiempo otro juicio igual por un accidente similar pero entre dos empresas multinacionales con facturación millonaria: en aquél caso la demora procesal será vital y seguramente no lo será en el segundo. Aquél caso exige lo que que al segundo le puede faltar: oportunidad en la respuesta jurisdiccional so riesgo de que, cuando llegue la respuesta, carezca de aptitud satisfactiva.

La respuesta jurisdiccional no tiene que ser rápida, tiene que ser oportuna, y lo es cuando permite abastecer adecuadamente los intereses sustanciales en juego según las circunstancias de cada caso .



3- La garantía del debido proceso no es absoluta porque se halla sujeta a las normas procesales que reglamentan su ejercicio.

Si la garantía no es absoluta, menos absolutas podrían ser las normas procesales meramente reglamentarias de la misma.

Las normas procesales son objeto de estudio para el jurista y de aplicación para el juez y los abogados, pero no objeto de devoción reverencial como si fueran un sacramento o un rito religiosos.

Perogrullo diría que las normas procesales no son la Constitución Nacional.

Así, la aplicación de las normas procesales reglamentarias no podría redundar en sacrificio del debido proceso reglamentado (art. 28 Const. Nacional).

La doctrina según la cual lo procesal no puede ser colocado sobre lo constitucional fue encarnada por la Corte Suprema de la Nación en los célebres casos "Siri" (1957) y "Kot" (1958): la Corte instaló en el escenario jurídico nacional el carril procesal del amparo, cuando no había ley reglamentaria que lo instituyera, sosteniendo que la falta de reglamentación legal de la vía procesal del amparo no podía argumentarse para tolerar la frustración sustancial de derechos de rango constitucional.

Ni la falta de reglamentación procesal ni el apego sacramental a la reglamentación procesal pueden argumentarse para la frustración del debido proceso.

Si por aplicación de las normas procesales reglamentarias se pusiera en riesgo el debido proceso (v.gr. por conducir a o no evitar una duración irrazonable del juicio impediente de una respuesta jurisdiccional oportuna), de alguna forma debería darse prevalencia a la garantìa por sobre su reglamentación.



4- La manera que se propone para dar prevalencia a la garantía del debido proceso por sobre su reglamentación es la reingeniería procesal, que hasta puede resultar necesaria por vía de implementación judicial a los fines de hacer efectiva dicha garantía ( ).

La reingeniería procesal que proponemos encuentra basamento lógico-formal en la norma de habilitación de Hans Kelsen, pero apoyatura axiológico-sustancial en el debido proceso.

Lo remarco: la reingeniería procesal no es concepto que proponemos para hacer procesalmente cualquier cosa, sino únicamente para resguardar el debido proceso.

Veamos.

Según el maestro vienés, la norma inferior (ej. la sentencia) debe crearse con el contenido y de acuerdo el procedimiento establecidos por las normas superiores (ej. códigos fondales, código procesal). Y si ello no sucediera, el orden jurídico positivo prevé procedimientos de anulación de los actos viciados (v.gr. incidente de nulidad, recursos, etc.).

Pero ¿y si los procedimientos de anulación dependieran de la iniciativa de los interesados y no fueran utilizados? ¿y si fueran utilizados pero igualmente el órgano superior no procediera a la perseguida anulación? En esos casos, los actos viciados por su colisión con normas superiores no serían en verdad contraventores del orden jurídico, porque la norma superior establece en rigor una alternativa, ya que la norma inferior puede ser creada con el procedimiento y contenido determinados en la norma superior o con cualquier otro contenido y procedimiento siempre que sean convalidados por la no utilización de los trámites de invalidación en poder de los interesados o por la confirmación emanada del órgano autorizado al efecto.

La norma de habilitación es esta segunda alternativa que necesariamente se encuentra en la norma superior aunque sea en forma implícita ( ).

A la misma conclusión se llegaría en caso de no existir mecanismos de invalidación habilitados o, más aún, en caso de encontrarse vedados.

En materia procesal la norma de habilitación podría funcionar cada vez que según la ley procesal cierto y determinado acto procesal fuera o se tornara inimpugnable debido a la irrecurribilidad de ciertas decisiones judiciales, o ante decisiones legalmente recurribles pero consentidas o ejecutoriadas, o ante la imposibilidad de declarar la nulidad de los actos procesales (por cumplimiento de su finalidad, su consentimiento, su causaciòn o por la falta de perjuicio, etc.).

En cada una de esas hipótesis puede ser que la actividad procesal (la emanada del órgano judicial o de cualquier otro sujeto procesal) haya sido en sí misma observable por no ajustarse a lo edictado directamente por la ley adjetiva, pero en definitiva no sería antijurídica por haber sido indirectamente prevista y avalada la irregularidad de que se tratase en virtud de la llamada norma de habilitación kelseneana: no hay medio de impugnación para revisar esa actividad irregular (irregular en el sentido de “no ajustada a la regla”) o lo hay pero esa actividad ha sido consentida expresamente o tácitamente –por no haberse usado el medio de impugnación disponible- o hay medios de impugnación pero se han agotado todos infructuosamente.

Esa irregularidad procesal avalada por la norma de habilitación para constituirse en herramienta de reingeniería procesal en pos del debido proceso, debe llevar consigo alguna alternativa propiciadora de una mayor eficiencia del servicio jurisdiccional, a saber sucintamente:

a- Tutela preventiva: para evitar la lesión del interés sustancial jurídicamente protegido ( );

b- Sentencia anticipada (condena de futuro): para anticipar el proceso, a la lesión del interés sustancial jurídicamente protegido ( );

c- Tutela anticipatoria: para anticipar la reparación del interés sustancial jurídicamente protegido, a la sentencia definitiva ( );

d- Para acelerar el curso del proceso común (asimilación de modernas tecnologías de gestión ( ); división de la cognición -ej. primer etapa procedimental relativa al an debeatur, y luego eventualmente la concerniente al quantum debeatur- ( ); tercerización de funciones judiciales ( ); mediación judicial ( ); etc.).



Así, esa irregularidad procesal avalada por la norma de habilitación no sólo no sería antijurídica, sino hasta valiosa jurídicamente, por propiciar la más plena vigencia del debido proceso. Como quedara presentado supra, el fundamento axiológico-sustantivo de la reingeniería procesal, es también el límite para la misma: el derecho de defensa en juicio de las partes, derecho del cual las normas del código procesal constituyen reglamentación y que nunca podría ser sacrificado en aras de una anhelada eficiencia del servicio.

Dentro o en favor del derecho de defensa, procesalmente todo, aunque heterodoxo. Fuera o contra el derecho de defensa, procesalmente nada, aunque ortodoxo.

Quiere decirse, en suma, que la heterodoxia procesal puede cobijarse en la norma de habilitación de Kelsen aprovechándose así de la irrecurribilidad, de la imposibilidad de nulificación o del consentimiento expreso o tácito de los interesados, pero jamás fuera o contra el derecho de defensa de éstos.

Pero que quede claro: la ortodoxia procesal tampoco puede buscar refugio en la literalidad de la ley adjetiva cuando ésta no consulta todos los extremos que conforman el debido proceso, porque la ley adjetiva no es un fin en sí mismo ni constituye el techo del orden jurídico.



5- Desde el enfoque de la reingeniería procesal, el Código Procesal se desdoblaría en dos bloques: por un lado, integrado por la mayor parte de sus artículos, en tanto regulatorios de cómo (contenido y procedimiento) deben ser efectuados los actos procesales, y, por otro lado, los preceptos de los que sea dable extraer bajo qué resguardos igualmente valen los actos procesales irregulares, es decir, los que no se hagan del modo puntualmente establecido en aquel primer bloque.

En otras palabras, una cosa son las normas que dicen cómo hay que hacer los actos procesales, y otra cosa son las normas que dicen que, en caso de no hacerse así, igual pueden valer.

Proponemos una bien entendida irregularidad de procedimientos convalidada desde un punto de mira lógico-formal por la norma de habilitación y desde un prisma axiológico-sustancial por el la garantía del debido proceso, como modo de mejorar la eficiencia del servicio de justicia.

Creemos que ello "(...) fructificará en procedimientos menos apegados a la ortodoxia de nuestros mayores pero más sensibles a los requerimientos de los tiempos que corren, de ´ésto que pasa'". ( )

UNIDAD XXXI - TUTELA AUTOSATISFACTIVA

1- Comparación con la tutela anticipatoria.

El planteo que desemboca en la factibilidad  de  las  llamadas  medidas autosatisfactivas podría formularse más o menos así: si se admite  la  posibilidad de dictar una resolución anticipatoria que, dada  su  eficacia sustancial, prácticamente agota el interés procesal de su  beneficiario en proseguir el juicio en  curso,  se  debe  concluir  que  prácticamente "sobra" lo que falta tramitar en éste. Y si algo  de  un  proceso común vemos que sobra cuando en su seno se emite  una  resolución anticipatoria, el desenlace intelectual se torna  tentador:  ¿por  qué no imaginar un tipo procesal más escueto que el  común  sólo  para  pretensiones urgentes, en el que nada sobre luego de resueltas  éstas?  ¿Por qué no concebir un proceso especial autónomo, diverso del  común,  para el abordaje de pretensiones urgentes?

        Lo expone con toda claridad Peyrano: "Así es que ante la falta  de mecanismos idóneos los justiciables se ven obligados  a  "inventar"  procesos principales (habitualmente amparos o pretensiones mere declarativas) para poder estar en condiciones de encaballar en  los  mismos  pedidos "cautelares" cuya sustancia es, en realidad, lo único que  les  interesa y motoriza. Casi huelga aclarar que dichos procesos "inventados"  o  son  derechamente abandonados o se impulsan al sólo efecto de  evitar  perenciones.  Parece  entonces  llegada la hora de diseñar una  suerte de tutela judicial urgente sustantiva "no cautelar", vale decir  con  autonomía propia y con la finalidad de preservar ciertas y determinadas situaciones jurídicas." ("Lo urgente y lo cautelar",  en  Jurisprudencia  Argentina 1995-I-899).

        Es decir que las mismas (o similares) notas que  caracterizan   la viabilidad de una resolución anticipatoria dentro de un proceso de   conocimiento común, tornarían potable la canalización de  una  pretensión de resolución urgente a través de un proceso especial autónomo.

2- Comparación con el proceso sumarísimo y el amparo.

        Ese mentado proceso especial autónomo para responder a pretensiones de resolución urgente en semejantes circunstancias en que sería  viable una resolución anticipatoria dentro de un proceso común, carece mayoritariamente de una reglamentación procesal expresa actualmente en el país.

        El  amparo o el proceso sumarísimo, si  bien  procesos  expeditos y rápidos que seductoramente se exhiben  en  la  encrucijada  como  canales rituales potencialmente viables para las pretensiones de  resolución urgente, han sido específicamente creados para tutelar  intereses  contra cierto tipo muy particular de agresión: la dotada de  arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Y ninguna de las dos  vías  procesales prevé como recaudo la irreparabilidad del perjuicio derivado del mantenimiento de la insatisfacción actual del  interés  tutelable. Además, la existencia del derecho afectado debe ser cierta  y  no  muy probablemente cierta.

        El amparo (y la vía sumarísima sobredicha) existen para combatir los excesos o abusos de poder público y privado frente a  derechos  ciertos y para hacerlo con rapidez, pero ninguno de  los  dos  se  hace cargo del fenómeno de la urgencia por la urgencia misma (en esto acierta PEYRANO, para quien el amparo no  suele  conceder  soluciones tan prontas como las que debiera  proporcionar  una  medida  autosatisfactiva, ver "Reformulación de la teoría de las medidas  cautelares:  tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", en Jurisprudencia Argentina 1997-II-932), esto es, de la urgencia en sí misma  indispensable  para  garantizar  la  oportunidad de la tutela de  un  interés,  muy  probablemente  cierto,  afectado  por comportamientos no necesariamente arbitrarios o ilegítimos de modo manifiesto. Reitero que lo rápido no siempre es oportuno.

        De modo que echar mano del amparo o del proceso sumarísimo para insertar judicialmente una pretensión de resolución urgente, es más  de  lo mismo: es hacerlos funcionar como el proceso común en cuyo seno  debería adoptarse alguna clase de resolución provisoria intermedia que  dé respuesta oportuna en la emergencia. Con lo cual la llamada  medida  autosatisfactiva para cuyo dictado se promovió un amparo o un  proceso  sumarísimo pasaría a ser, nuevamente, anticipatoria, y –así- no  habría ganado autonomía respecto de un proceso principal que "sobra".

        En pocas palabras, el amparo y el  proceso  sumarísimo  son  o  pueden ser -al menos en teoría- respuesta urgente frente a la  arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, pero no respuesta urgente por  la  urgencia misma implicada en la irreparabilidad derivada de la mera insatisfacción  actual  de un interés tutelable no afectado por conducta  pública o privada manifiestamente arbitraria o ilegítima.

3- El carril del proceso monitorio.      

 Se ha sugerido que el proceso monitorio  ([1])  puede  ser el carril adecuado para encauzar las llamadas  medidas  autosatisfactivas (VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Procesal, Civil  y  Comercial  de  Junín  -septiembre de 1996-, cits. por PEYRANO en "Reformulación de  la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", en Jurisprudencia Argentina 1997-II-939).

        "Cierto es que, tradicionalmente, el  procedimiento  monitorio  está  concebido  como  una  suerte  de pieza de recambio (más ágil) de  nuestro  vetusto juicio ejecutivo, de raíz hispánica, que más tiene de  conocimiento que de ejecución. Sin embargo, modernamente se  acepta  y  recomienda la aplicación del monitorio en parcelas jurídicas ajenas al  juicio ejecutivo. Bien se ha dicho que el monitorio   puede aplicarse  a  cualquier tipo de litigio" (PEYRANO, JORGE W. "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares:  tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", en Jurisprudencia Argentina 1997-II-941).

De hecho, el art. 463 del CPCC La Pampa  prevé la aplicación de  las normas del proceso monitorio a diversas controversias más allá del proceso ejecutivo, a saber   las que versen sobre  obligación exigible de dar cantidades de cosas o valores mobiliarios o de dar cosas muebles ciertas y determinadas; división de condominio; restitución de la cosa inmueble dada en comodato; desalojo de bienes inmuebles urbanos y rurales por vencimiento  del plazo contractual; desalojo de bienes inmuebles urbanos y rurales por falta de pago, siempre que se hubiere justificado por medio fehaciente la interpelación al locatario que establecen las leyes vigentes; obligación de otorgar escritura pública y transferencia de automotores; cancelación de prenda o hipoteca.

4-Supuestos de tutela autosatisfactiva.

        Para  finalizar  cabe  preguntarse: ¿cuáles serían por ejemplo  las situaciones que, en el derecho vigente, claramente consagran o darían pié a la adopción de medidas autosatisfactivas?

        En materia societaria, en función  del  art.  252  de  la  Ley  19550, se ha visto la chance de disponer medidas autosatisfactivas para suspender judicialmente la celebración de asambleas  de  sociedades  anónimas o la ejecución de sus resoluciones asamblearias (PEYRANO,  JORGE W. "Las medidas autosatisfactivas en materia comercial", en Jurisprudencia Argentina 1996-I-825/826).  Podría  adicionarse asimismo la chance de actuar la protección del  derecho  a  la  información del socio, en función de los arts. 55 de la Ley 19550,  1696 del Código Civil, 781 del Código Procesal Civil y Comercial de la  Nación  y 891 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de  Buenos Aires.

        En el ámbito civil, y como tutela inhibitoria tendiente  a  la  prevención del daño, sería posible disponer medidas  autosatisfactivas  en los siguientes asuntos: daño temido (art. 2499 del Código  Civil  y  art. 623 bis del Código Procesal de la Nación); molestias derivadas de  la relación de vecindad previstas en el art. 2618  del  Código  Civil;  derecho a la intimidad (art. 1071 bis del Código Civil).  GALDÓS  menciona otras parcelas sustantivas en que también sería posible disponer  medidas  autosatisfactivas para conferir tutela operativa: exclusión o  reintegro del hogar conyugal en caso de divorcio o separación personal  (arts. 231 Código Civil y 237 bis del Código Procesal Civil  y  Comercial  de  la Provincia de Buenos Aires -introducido por Ley 11173-),  derecho de réplica (de recepción pretoriana por la Corte Federal), derecho  ambiental (arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional), prohibición  de  trato discriminatorio (art. 1º Ley 23592), derecho al nombre  (arts. 20 y 21 Ley 18248), protección de la obra autoral (art. 79  Ley  11723), cesación de infracciones al régimen de la propiedad horizontal  (arts. 6 y 15 Ley 13512), etc. ("Un fallido intento de acogimiento de una medida  autosatisfactiva",  en La Ley del 5/12/97, pág. 3. Ver también: LORENZETTI,  RICARDO  L.  "La  tutela civil inhibitoria", en La Ley 1995-C- 1217; ANDORNO, LUIS O. "El denominado proceso urgente (no cautelar) en  el derecho argentino como instituto similar a  la  acción  inhibitoria  del  derecho italiano", Jurisprudencia Argentina 1995-II-887 y sgtes.;  y PEYRANO en "Reformulación de la teoría de  las  medidas  cautelares:  tutela  de urgencia. Medidas autosatisfactivas", en Jurisprudencia Argentina 1997-II-933/937)

        En  materia  de  protección  contra la violencia familiar (Ley  24417),  se ha dicho: "Vale destacar, una vez más, que el objeto de la  ley es la protección familiar y que, por ende,  no  hay  cautelares  a  dictar, toda vez que el proceso mismo es una cautela. Por ello  entendemos que –conceptualmente- es desacertado señalar, como lo hace  la  ley en el art. 4, que el juez puede adoptar medidas cautelares pues, a  diferencia  de  los  restantes procesos de conocimiento, no existe una  pretensión principal que deba ser garantizada a través de  una  cautelar,  sino que por el contrario en esos procesos existe una única pretensión: la cautelar. Por tal razón, cuando un juez "ordena la  exclusión  del autor" (art. 4 inc. a), "prohibe su acceso" (art. 4 inc. b),  "ordena  el reintegro al domicilio de quien ha debido salir del mismo"  (art. 4 inc. c), en realidad lo que está haciendo es atender al  único  pedido que motivó el inicio del proceso" (VERDAGUER,  ALEJANDRO  y RODRIGUEZ PRADA, LAURA "La ley 24417 de  protección contra la violencia familiar como proceso urgente", en  semanario JA del 19/3/97, p.10; cit. por PEYRANO en "Reformulación de la  teoría  de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", en Jurisprudencia Argentina 1997-II-934).

        La precedente enunciación no es ni remotamente taxativa y  mal  podría  serlo,  a  poco que se considere que reunidos los recaudos que  viabilizan en teoría la tutela autosatisfactiva poco  parece  importar  de  qué  interés  sustancial  desvalido  se  trate. Lo cual me lleva a  discrepar con Peyrano, para quien la tutela autosatisfactiva no debiera ir más allá de un cierto numerus clausus, pudiendo promoverse  exitosamente "partiendo de alguna consagración legal que regula  una  situación en particular". (PEYRANO, JORGE W. "Lo urgente y lo cautelar",  en  Jurisprudencia  Argentina  1995-I-pág.  900, parágrafo II. No obstante, el prestigioso  jurista santafesino parece haber abdicado de la idea del numerus clausus  en  "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela  de urgencia. Medidas autosatisfactivas", en  Jurisprudencia  Argentina  1997-II-931, parágrafo IV).

5- El CPCC La Pampa.

El CPCCLa Pampa regula con  minuciosidad la tutela autosatisfactiva, en el art. Art. 305, aunque impropiamente la enlaza con las situaciones en que es viable la acción de amparo según el art. 302 y la  ley provincial de amparo nº 703 (ver supra ap. 2-):

Medidas autosatisfactivas. Quien se encuentre en la situación prevista por los artículos 302 de este Código y 1° de la ley 703, la que la modifique o sustituya, y sostenga que la protección de su interés jurídico no requerirá de la ulterior promoción de un proceso de conocimiento, podrá solicitar al juez que adopte las medidas autosatisfactivas que sean necesarias, en caso de que la protección judicial no pueda ser lograda por otra vía legal eficaz.

Para ello deberá explicar con claridad en qué consisten su derecho y su urgencia y aportar todos los elementos probatorios que fundamenten la petición.

El juez se pronunciará con la urgencia que el caso requiera, concediendo o denegando la medida. Cuando sea posible, la sustanciará previa y brevemente con quien corresponda.

Al decretar la medida, el juez podrá:

1°) Exigir al peticionante caución real o personal. En este caso, determinará cuál ha de ser su vigencia.

2°) Limitar la vigencia temporal de la medida, sin perjuicio de su ulterior prórroga. Podrá también modificarla, sustituirla o dejarla sin efecto, cuando las circunstancias ulteriores lo justifiquen.

A las medidas autosatisfactivas no les será aplicable el artículo 201.

El legitimado para oponerse a la medida, podrá:

a) Pedir su suspensión, en caso de que pueda sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación; para ello deberá ofrecer caución suficiente.

b) Interponer recurso de revocatoria. El mismo deberá ser acompañado de toda la prueba que lo fundamente. El juez lo resolverá sin más trámite o lo sustanciará en forma breve, cuando exista posibilidad de hacerlo.

c) Interponer recurso de apelación, directo o en subsidio al de revocatoria, que será concedido en efecto devolutivo.

d) Promover el proceso de conocimiento que corresponda, cuya iniciación no afectará por sí sola la vigencia de la medida. Interpuesto el recurso de apelación se pierde la posibilidad de iniciar este proceso.

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[1] Proceso monitorio:   puro (el peticionante no tiene que acompañar el título, sólo explicita su reclamo ante el juez y éste emplaza al deudor para el pago: si no media oposición, continúa la ejecución; y si media oposición, caduca el mandato de pago y si alguna de las partes lo pide se pasa a un proceso de conocimiento), o documental  (se tiene que adjuntar documentación en aval tanto de la pretensión como de la oposición que se le formule: si el juez entiende que el título es suficiente, emite orden de pago contra el presunto deudor y si éste no se opone con prueba escrita se ordena la ejecución provisional de la resolución). Ver Hernández, Manuel y Fernández, Eduardo “Procedimiento monitorio”, pub. en rev. El Derecho del 27-10-97.

UNIDAD XXXI - TUTELA ANTICIPATORIA

1. Comparación con las medidas cautelares .

Asentadas en su tradicional trípode sustentador (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela), tales medidas están contempladas y dispuestas para servir o asegurar el resultado del proceso madre o principal.

Para asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que deba dictarse en otro proceso principal, el subsidiario y dependiente proceso cautelar puede operar como "conservativo" o bien como "innovativo".

"Mediante el primero se trata de conservar o inmovilizar una situación de hecho, para impedir los cambios de la misma que pudieran frustrar después el resultado práctico del proceso principal. En el proceso cautelar innovativo la técnica consiste en que se comprometería el resultado del proceso principal si, desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho y se presenta como modificación anticipada de una situación jurídica."

La medida cautelar busca evitar la insatisfacción futura del interés en juicio, cuando mediante sentencia firme se lo reconociere.

La medida cautelar se limita, entonces, sea a conservar o sea a modificar la situación de manera tal que más tarde la sentencia firme se pueda ejecutar. Pero no satisface el interés, lo que recién encontrará cabida al ejecutarse la sentencia firme.

La medida cautelar permite que la sentencia pueda brindar más tarde una respuesta que satisfaga al interés sustancial controvertido, pero no es en sí misma una respuesta actual satisfactiva del interés sustancial controvertido.

La medida cautelar apoya la futura satisfacción del interés jurídicamente tutelable, pero no constituye actual satisfacción de ese interés.

Pero la utilidad de la respuesta jurisdiccional no siempre puede salvaguardarse generando -de modo conservatorio o innovativo- las condiciones que permitan más tarde la satisfacción del interés involucrado: a veces, si el interés controvertido no se satisface ya, no se podrá satisfacer nunca.

El problema está en que esa encrucijada se plantea durante el proceso, cuando todavía no existe sentencia firme que se pueda ejecutar. Allí radica el quid de la tutela anticipatoria: el juzgador está en el brete de tener que otorgar satisfacción a un interés que aún no se sabe a ciencia cierta si merece ser jurídicamente tutelado, so riesgo de que, si no se lo satisface ahora, cuando eventualmente se adquiera la certeza jurídica necesaria ya no podrá ser satisfecho.

Por tanto, el dilema es: o se satisface ahora el interés en cuestión aunque su tutelabilidad jurídica no sea todavía segura o se espera hasta que se adquiera la seguridad sobre su tutelabilidad jurídica aunque su satisfacción por ese entonces pueda no ser ya posible. Y no hay forma de conciliar ambos extremos, contando ambos con sus condignos partidarios.

Para una tesitura tradicional no debe irse más allá del alcance propio y ortodoxo de una medida cautelar, descalificándose –así- la posibilidad de obtener anticipadamente el resultado pretendido mediante el litigio. Se privilegia resguardar el carácter meramente instrumental del instituto cautelar, entendiéndose que la coincidencia de la medida precautoria con el objeto del litigio desvirtúa la naturaleza de aquélla, convirtiéndola en un medio de alcanzar precozmente el objetivo buscado por medio del proceso sin necesidad de esperar el dictado de la sentencia definitiva. Se entiende como natural y lógico que sea el fallo final el lugar pertinente para resolver los temas en conflicto: toda decisión producida con anterioridad resulta prematura, importa saltar o eludir etapas del proceso.

Para otra posición, nítidamente más comprometida con la utilidad de las respuestas de la Justicia ante las exigencias de la hora, la cautela bajo determinadas circunstancias puede ser sustancial, abasteciendo, en el inicio de la controversia, la prestación que debería reconocerse como exigible recién al recaer la sentencia de mérito. Hay un adelanto pleno, porque sin aguardar las alongadas resultas del proceso de conocimiento, el legitimado activo recibe anticipada y cabalmente la tutela del interés que legitima su pretensión.

2. Adelantamiento sustancial de la tutela jurisdiccional.

Así, pues, la tutela anticipatoria importa adelantar en el tiempo la satisfacción del objeto mediato de la pretensión accionada a través de proveimientos que, si recayesen en el momento normal -una vez firme la sentencia definitiva-, podrían perder en todo o en parte su eficacia.

La tutela anticipatoria es sustancial y no meramente instrumental; si no es revocada o limitada, significa un adelanto igual a los efectos de la sentencia definitiva; satisface de modo equivalente a la de mérito lo que el accionante reclama, aunque el proceso prosiga y la sentencia definitiva modifique la anticipada.

La tutela consiste, entonces, en una decisión anticipada de

mérito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria se sustituya el pronunciamiento de carácter estable dictado en el proceso ordinario de mérito.

Es por eso que las resoluciones anticipatorias han recibido la denominación de cautela material, sustancial o satisfactiva, desde que lisa y llanamente satisfacen primaria y sustancialmente el interés esgrimido por el justiciable, claro que antes del tiempo ortodoxamente apropiado.

Las resoluciones anticipatorias no se confunden, pues, con las clásicas medidas cautelares que están preordenadas a resguardar el resultado último de la jurisdicción, sin autonomía propia: aquéllas, en vez, constituyen verdaderas manifestaciones y decisiones sustanciales -declarativas o de condena- emitidas por el juez durante la trama judicial y que son, al cabo, por sí mismas satisfactivas.

Las resoluciones anticipatorias ni aseguran el futuro cumplimiento de la sentencia definitiva, ni son la sentencia definitiva: hacen su propio género.

Claro que para el recorte teórico de los requisitos que les otorgan andamiento, no parece inapropiado tomar como punto de referencia la doctrina de las medidas cautelares, con quienes, sin confundirse, guardan cierto parentesco.

Desde la perspectiva de lo antedicho, parece ajustado a lógica que los recaudos exigibles debieran ser más severos para una medida anticipatoria (que adelanta, al menos provisoriamente, los efectos de la sentencia de mérito) que para una medida cautelar (que todo lo más propende a asegurar las bases sobre las que una futura sentencia de mérito pueda hacerse efectiva).

3. Notas caraterizantes de la anticipación de la tutela.

Sin que quepa intentar sentar pautas absolutas de validez general, pasaré a discurrir en torno a diversos ítems que, en mi concepto, contornean las notas caracterizantes de la tutela anticipatoria:

a- Urgencia.

Forzada por la particular índole del interés sustancial involucrado en un caso concreto, para ser oportuna la tutela jurisdiccional debe ser urgente, y, como para estar a la altura de las circunstancias no puede aguardarse hasta el lento desenlace normal del proceso en curso, debe adelantarse una decisión sobre la base de un juicio de fundabilidad provisorio: si el análisis arroja resultado positivo, se otorga al interesado anticipadamente el objeto mediato de la pretensión accionada.

b- Pretensión declarativa o de condena.

La resolución de marras puede, previsoramente, anticipar total o parcialmente lo pretendido por el requirente. Pero no cualquier pretensión puede ser atendida anticipadamente: ha de ser declarativa o de condena. Es más, normalmente se tratará de anticipar los efectos ejecutivos de una tutela de condena (a dar, hacer o no hacer). Por tanto, no podría pretenderse el dictado anticipado de una sentencia constitutiva (de divorcio, por ejemplo).

c- Inclusión dentro de un proceso principal y eficacia sustancial. Ya ha quedado expresado más arriba: sin ser accesoria e instrumental como la medida cautelar tradicional, la resolución anticipatoria se inserta dentro de un proceso en curso para adelantar provisoria pero sustantivamente el desenlace final. La resolución anticipatoria es una alternativa más dentro de un proceso que transcurre, aunque de sustancial eficacia, con vocación de trascender los límites del proceso y de instalarse en el mundo de la realidad exterior en que se desenvuelve el interés a cuya satisfacción adelantada se avoca. No existe consenso en cuanto a la oportunidad procesal en que pueda disponerse, aunque a mi modo de ver no caben fórmulas rígidas y todo depende (una vez más) de la índole del interés de que se trate y de la urgencia del caso: bien podría ser con la sola interposición de la demanda (v.gr. alimentos provisorios, art. 375 Código Civil), o recién luego de la traba de litis (art. 231 CPCC La Pampa) o no antes de contestada la demanda o vencido el plazo para hacerlo (como lo postula Jorge W. Peyrano, en “La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular", El Derecho t. 163, pág. 789). De acuerdo a la reversibilidad de su eficacia es dable distinguir (siguiendo a Roberto O. Berizonce, "Tutela anticipada y definitoria", en Jurisprudencia Argentina 1996-IV-749, punto 3) entre las medidas anticipatorias interinales que, importando un adelanto del objeto mediato de la pretensión que se acciona, no obstan sin embargo a la decisión final de mérito brindando una tutela tan solo provisional, de aquellas otras que, en cambio, producen efectos materiales definitivos que de hecho agotan y fenecen la litis, tornando inútil una ulterior sentencia sobre el fondo desde que la modificación operada en el mundo exterior aparece en los hechos como irreversible, que cabe denominar medidas anticipatorias definitorias. Estimo que siempre debería continuar el proceso principal, pues tanto en su transcurso como al dictarse sentencia definitiva se podría dejar sin efecto la resolución anticipatoria. Y aun cuando los cambios operados en la realidad en función de la eficacia material de la medida anticipatoria fueran ilevantables, cuanto menos la decisión revocatoria servirá a los fines de imponer las costas al perdidoso y como plataforma sobre la cual, en base a las normas generales del derecho común, podría el perjudicado construir su reclamo resarcitorio por los daños que injustamente le hubieran sido provocados a raíz de la anticipación de la tutela. Pero creo que todas las medidas anticipatorias, tanto las interinales como las definitorias, pueden ser tildadas de materiales, satisfactivas o autosatisfactivas (que significa por sí mismas satisfactivas) puesto que, en tanto adelanto del objeto mediato de la pretensión, implican satisfacción del interés sustancial esgrimido por su beneficiario. Reversible o no más tarde, ello no quita que la tutela anticipatoria dispensada haya por sí misma (esto es, sin necesidad de aguardar la sentencia final, que igualmente recaerá) complacido el interés sustancial controvertido. No obstante, según la terminología imperante, se reserva la expresión "medida autosatisfactiva" para una suerte de -permítaseme la intencional autocontradicción sólo para graficar el concepto- "resolución anticipatoria sin proceso principal", que, como no tiene que anticiparse a ninguna sentencia puesto que no hay proceso común preexistente que la contenga, pierde ese apelativo y recupera el derivado de la función que la define: la satisfacción por sí misma, sin más, urgente, del interés sustancial comprometido, a través de un sendero procesal autónomo. d- Fuerte probabilidad de existencia del derecho. No es necesario que el juez tenga plena convicción (como al emitir sentencia de mérito), pero al parecer tampoco basta con la mera verosimilitud (como en la medida cautelar). Alcanzaría con un conocimiento sumario a través de probanzas inequívocas, con un grado de convicción suficiente que permita persuadir al juzgador sobre la fuerte probabilidad de existencia del interés jurídicamente tutelado. e- Irreparabilidad del perjuicio en la demora. Primero, en lo cautelar se busca evitar una insatisfacción futura; en lo anticipatorio se pretende evitar la irreparabilidad de una insatisfacción actual. Mientras que en materia cautelar basta que exista hoy el peligro de que mañana no se pueda satisfacer el interés sustancial, tratándose de medidas anticipatorias ha de existir hoy el peligro de que si no se satisface también hoy el interés sustancial nunca podrá ser enteramente satisfecho. En la medida cautelar el peligro es que mañana no pueda ser satisfecho el interés sustancial que todavía hoy no es posible complacer; en la medida anticipatoria es que ya nunca más pueda ser completamente satisfecho si no es complacido hoy. Mientras que en materia cautelar existe hoy el peligro en que la demora hasta la sentencia firme pueda mañana provocar el perjuicio derivado de la imposibilidad de su ejecución y consistente en la frustración del interés jurídicamente tutelado, en materia anticipatoria el peligro es que, de mantenerse el estado de insatisfacción actual del interés tutelable, no pueda ser superado nunca. Segundo, lo anticipatorio no busca evitar la insatisfacción actual, sino la irreparabilidad de la insatisfacción actual, la irreparabilidad si la satisfacción no sucede ahora. No basta que el perjuicio derivado de la insatisfacción sea actual o inminente, debe ser irreparable. f- Paralela consideración de la situación jurídica subjetiva del sujeto pasivo. Convicción suficiente no es convicción plena, y no todo lo que brilla es oro. De manera que es posible que, continuado el proceso, finalmente recaiga una sentencia de mérito adversa al litigante que antes obtuvo una resolución anticipatoria. Por ello, también debe contemplarse previsoramente la situación de la parte a quien toca "sufrir" los efectos de la resolución anticipatoria que a la postre resultare infundada. Así, si la anticipación pudiera producir efectos irreparables en la situación jurídica subjetiva de la contraparte, no debería por principio dársele acogida. Se tornaría paradójicamente antifuncional adelantar sin certeza plena la satisfacción de un interés para evitar perjuicios irreparables a su sedicente titular, ocasionando al mismo tiempo perjuicios irreparables a su contrario. A menos que la diferente naturaleza y entidad de los intereses en disputa autorizase al juzgador a preferir un interés sobre otro, a tal punto de entender jurídicamente intolerable no anticipar la tutela de un interés claramente prevalente respecto de otro que pudiera perjudicarse irreparablemente en función de tal anticipación. Ahora bien. Si las consecuencias de la anticipación sobre la situación jurídica del sujeto pasivo no fueran irreparables, cabría darle curso, pero previa contracautela, que debería ser suficiente para reparar dichas consecuencias, esto es, para responder por todas las costas y los daños y perjuicios (a elucidarse por las normas generales del derecho común) que pudiera ocasionar la medida anticipatoria en caso de haber sido pedida a la postre sin derecho. La contrautela debería ser graduada por el juez de acuerdo a las circunstancias del caso. En ese sentido considero que el mayor grado de convicción que debe tener el juez para decretar una medida anticipatoria, en comparación con una medida cautelar, no debería conducirlo automáticamente a atenuar la contracautela. Ello así porque la protección brindada al beneficiario de la medida anticipatoria es más contundente que la que le otorga una medida cautelar y, por ende, es potencialmente más vulnerante de la situación jurídica subjetiva del sujeto pasivo a quien la contracautela busca cubrir.

En otras palabras: el principio "a mayor verosimilitud menor contracautela" debería regir cuando se comparan medidas de la misma naturaleza (caautelares con cautelares, anticipatorias con anticipatorias), motivo por el cual no debería sorprender que, actuando con razonable y prudente discreción, el juzgador fije mayor o igual contracautela para una medida anticipatoria que para una medida cautelar, pese a que su grado de convicción sea mayor para disponer aquélla que para ésta.

g- Salvaguarda del derecho de defensa del sujeto pasivo.

Preferiblemente antes de su adopción a través de previa sustanciación o al menos después por vía impugnativa, es obvio que el afectado por una medida anticipatoria debe tener chance adecuada y bastante para ejercitar útilmente su defensa.

Teniendo en cuenta que la tutela anticipatoria, por su eficacia sustancial, importa una cuasi sustitución de la sentencia de mérito, por principio no veo conveniente que pueda decretarse inaudita pars.

De modo que una vez solicitada la tutela anticipatoria, previamente debería correrse traslado a la contraparte o convocarse a una audiencia a la que deberían ser citadas las partes interesadas. Luego sí, sin otro trámite, se resolvería.

No obstante, la falta de previa audiencia no importaría inexorable conculcación del derecho de defensa, el que sólo se mudaría o quedaría postergado para un momento posterior, siendo ejercitable -sí o sí- a través de las vías impugnativas disponibles, acaso las mismos asequibles que en materia de providencias cautelares. Es lo que sucede con los alimentos provisorios que pueden fijarse luego de la interposición de la demanda y aún antes de trabada la litis, cuando obviamente el alimentante no ha tenido ni siquiera noticia del reclamo en su contra (art. 375 Código Civil).

Adolfo Rivas ( "La jurisdicción anticipatoria y la cosa juzgada provisional", en La Ley Actualidad del 22/2/96, p. 2; cit. por GALDOS, JORGE M. "Un fallido intento de acogimiento de una medida autosatisfactiva", en La Ley del 5/12/97, pág. 3) prevé la posibilidad de dictar resoluciones anticipatorias con o sin previo traslado, y, desde ese prisma, las clasifica en propias e impropias: las primeras se dictan previa sustanciación, mientras que las segundas se decretan inaudita parte.

h- Excepcionalidad.

La tutela para ser útil no debiera ser siempre y necesariamente anticipada, sino nada más oportuna.

Lo anticipado es una posibilidad más dentro de lo oportuno.

Lo cual significa que la tutela anticipada importa por principio una herramienta de trabajo, y no un sistema de trabajo, porque la satisfacción no siempre debe anticiparse para que sea oportuna.

Es más, se ha resaltado el peligro que puede revestir la generalización de las tutelas urgentes: "Se impone reparar en la advertencia de que la proliferación de las tutelas especiales, cualesquiera fueren sus circunstanciales justificaciones, constituye un factor concurrente de crisis de los valores, sujetos a la tutela común ordinaria, como protección debida a todos los ciudadanos. Porque un régimen extendido de tutelas privilegiadas supone la necesaria "deformación" y consiguiente deflación y debilitamiento del sistema genérico de garantías. Sólo la recuperación de la funcionalidad del proceso común de cognición podrá reconducir las providencias cautelares en el cauce de aquella función instrumental, subsidiaria e integradora -y no sustitutiva de la jurisdicción ordinaria-, que les corresponde en el diseño legislativo. El sistema de justicia asienta en la lógica del garantismo y de la eficiencia, que se logra al cabo de un proceso pleno; de ahí que el legislador debe sopesar sesudamente los riesgos inherentes a la amplificación de las soluciones provisorias y coyuntarales vis a vis el imperativo de seguridad, aún concebida como una seguridad dinámica, y la paralela garantía constitucional del debido proceso”. (BERIZONCE, ROBERTO O. "Tutela anticipada y definitoria", en Jurisprudencia Argentina 1996-IV-748).

j- Poderes del juez.

El juez no podría de oficio producir anticipadamente la tutela jurisdiccional, o lo que es lo mismo, sólo podría proceder a requerimiento de parte. Ello es consecuencia del principio dispositivo que rige con preponderancia al proceso civil, y es lógico porque, de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas, nadie mejor que el propio interesado para advertir la posible frustración irreparable de su interés y para abogar en consecuencia en procura de una tutela jurisdiccional oportuna que lo evite.

Las potestades del juez en la materia se califican por su acentuada discrecionalidad en la valoración de los presupuestos de admisión (probabilidad de existencia del derecho e irreparabilidad del perjuicio) y en la fijación del tipo y graduación del requisito de cumplimiento (contracautela).

Por último, la provisión de tutela anticipatoria no podría entrañar prejuzgamiento, pues el acto de juzgamiento con plena y completa cognición de la cuestión sustancial de mérito nada tiene que ver con el juicio mediante cognición sumaria de la probable existencia del derecho sustancial y del peligro de sacrificio irreparable en la demora hasta su acogimiento final: el primero, comprobando enteramente la existencia o inexistencia del derecho controvertido, elimina el conflicto; el segundo, declarando la probable existencia del derecho y del peligro que lo acecha no elimina ni podría eliminar el conflicto, al punto que el proceso habrá de continuar hasta su desenlace final. ( ) Sostener que un derecho probablemente exista no impide lógicamente más tarde en base a un análisis más profundo (y hasta sobre la base de más elementos de juicio) afirmar que en verdad no existe.

4. Régimen jurídico vigente.

La posibilidad de emitir resolución anticipatoria dentro de un proceso común, carece mayoritariamente de una reglamentación procesal expresa y sistemática actualmente en el país.

No obstante, la Corte Suprema de la Nación receptó la posibilidad de emitir resoluciones anticipatorias. Se admitió "el anticipo de jurisdicción" consistente en la provisión de una prótesis en reemplazo del antebrazo izquierdo de la víctima, que había sido amputado por una máquina de propiedad de los demandados, porque en el marco de las circunstancias de hecho y derecho probadas de la causa (ausencia de seguro de accidentes de trabajo, intentos de los demandados de disminuir su patrimonio), debía atenderse a la índole del agravio que recaía en la integridad física y psíquica tutelada por el art. 5º de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo que condujo, excepcionalmente, a enfocar las proyecciones de las medidas cautelares (utilizadas en su acepción clásica) "sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo". ("Camacho Acosta, Máximo c/ Graf SRL y ot.", resol. del 7/8/97, cit. por GALDOS, JORGE M. "Un fallido intento de acogimiento de una medida autosatisfactiva", en La Ley del 5/12/97, en nota 46). Maguer lo dicho, algunos de los miembros del Máximo Tribunal de la Nación descalificaron duramente la adopción de medidas cautelares sustanciales al fallar el 26-10-2004 declarando la constitucionalidad de la pesificación asimétrica tratándose de obligaciones en dólares por depósitos bancarios, en “Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/ Amparo”: fueron fustigadas las órdenes judiciales que, so capa de ser medidas cautelares, disponían la devolución de los depósitos en dólares a los ahorristas, haciéndose mención a la “desorbitada” actuación de los tribunales inferiores, al “lucro indebido” de los beneficiarios de esas medidas, al “disparatado” beneficio obtenido. Creemos que esa crítica es injustificada porque en el peor de los casos el mal uso de una herramienta bajo ciertas circunstancias, no sirve para desautorizar su correcto empleo bajo otras circunstancias diversas, v.gr. no puede cuestionarse al martillo porque alguien lo pueda usar desviadamente para lesionar a un semejante, si lo queremos usar adecuadamente para carpintería.

Más allá de la jurisprudencia, existen casos aislados en que la legislación fondal permite la adopción de medidas anticipatorias, como ser la fijación de alimentos provisorios (art. 375 Código Civil), la exclusión o el reintegro al hogar conyugal en el marco de un divorcio o separación personal (art. 231 Código Civil), el pronto pago laboral en materia concursal (arts. 16 y 183 2º párrafo Ley 24522), etc.

También dan pábulo a la emisión de resoluciones anticipatorias todas las hipótesis en que sea posible adoptar medidas autosatisfactivas, cuando en vez de iniciarse un proceso especial con el sólo objeto de obtener una respuesta urgente, la solución oportuna se reclama en el ámbito de un proceso mayor que la contiene y que habrá de continuar. De manera que los distintos supuestos de medidas autosatisfactivas son también potenciales casos de tutela anticipatoria, solo que –insisto- insertadas en el ámbito de un proceso principal.

El CPCC La Pampa sí ha reglado la tutela anticipatoria en su artículo 231, que dice así:

Tutela anticipatoria. Procedimiento. El juez podrá anticipar, luego de la traba de la litis, a requerimiento de parte, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda o reconvención si:

1) Existe verosimilitud del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares ordinarias.

2) Se advierta en el caso una urgencia impostergable tal que si la medida anticipatoria no se adoptare en ese momento, la suerte de los derechos se frustraría.

3) Se efectivice contracautela suficiente.

4) La anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva.

La decisión no configurará prejuzgamiento.

Solicitada la tutela el juez designará audiencia con carácter urgente, a la que serán citadas las partes interesadas. Concluida la misma y sin otra sustanciación, resolverá.

El juicio seguirá hasta su finalización. Al tiempo de la sentencia o dentro de la secuela del proceso, si cambiaren las condiciones, la tutela anticipatoria podrá modificarse o quedar sin efecto.