UNIDAD IX

1- Incidentes  VIDEO del Prof. Sosa


2- Nulidades procesales y reingeniería procesal. VIDEO del prof. Sosa


3- Caducidad de la instancia. VIDEO del Prof. Sosa
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3- Reingeniería procesal: la garantía del debido proceso y la norma de habilitación


Por Toribio Enrique Sosa



1- Los derechos se hallan tutelados por garantías.

La garantía es la protectora, el derecho es lo protegido.

Por ejemplo, básicamente el derecho de propiedad se halla amparado por una garantía genérica (común a todos los derechos), cual es el debido proceso; y por garantías que le son específicas, a saber:

a- no ser privado del mismo sino por causa pública basada en ley;

b- no sufrir alteración patrimonial a causa de la privación del mismo: lo que se tutela no es la concreta integración del patrimonio por tal o cual bien, sino la inalterabilidad del valor del patrimonio cuando es privado de tal o cual bien ( ).



2- El debido proceso es una garantía y la razonabilidad de la duración de los juicios es un concepto que le es inherente ( ).

Un proceso judicial que se desenvuelva en un tiempo razonable es “debido” por el Estado a los habitantes del país, se trata, entonces, de un derecho subjetivo público de éstos

No hay debido proceso sin duración razonable.

Lo irrazonable no es lo lento, es lo inoportuno; y lo inoportuno es lo que, por intempestivo, carece de aptitud satisfactiva del interés sustancial para cuya tutela se acudió al proceso judicial.

Cuanto menos oportuno, menos efectivo y, ende, menos razonable. Cuanto más oportuno, más efectivo y, ende, más razonable.

Así como la noción del tiempo es relativa y subjetiva, también lo es, por consecuencia, la de “plazo razonable”

No es lo mismo que dure 5 años un juicio por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito entre dos taxistas cuyas herramientas de trabajo son los vehículos que han quedado inmovilizados por el hecho, a que dure ese mismo tiempo otro juicio igual por un accidente similar pero entre dos empresas multinacionales con facturación millonaria: en aquél caso la demora procesal será vital y seguramente no lo será en el segundo. Aquél caso exige lo que que al segundo le puede faltar: oportunidad en la respuesta jurisdiccional so riesgo de que, cuando llegue la respuesta, carezca de aptitud satisfactiva.

La respuesta jurisdiccional no tiene que ser rápida, tiene que ser oportuna, y lo es cuando permite abastecer adecuadamente los intereses sustanciales en juego según las circunstancias de cada caso .



3- La garantía del debido proceso no es absoluta porque se halla sujeta a las normas procesales que reglamentan su ejercicio.

Si la garantía no es absoluta, menos absolutas podrían ser las normas procesales meramente reglamentarias de la misma.

Las normas procesales son objeto de estudio para el jurista y de aplicación para el juez y los abogados, pero no objeto de devoción reverencial como si fueran un sacramento o un rito religiosos.

Perogrullo diría que las normas procesales no son la Constitución Nacional.

Así, la aplicación de las normas procesales reglamentarias no podría redundar en sacrificio del debido proceso reglamentado (art. 28 Const. Nacional).

La doctrina según la cual lo procesal no puede ser colocado sobre lo constitucional fue encarnada por la Corte Suprema de la Nación en los célebres casos "Siri" (1957) y "Kot" (1958): la Corte instaló en el escenario jurídico nacional el carril procesal del amparo, cuando no había ley reglamentaria que lo instituyera, sosteniendo que la falta de reglamentación legal de la vía procesal del amparo no podía argumentarse para tolerar la frustración sustancial de derechos de rango constitucional.

Ni la falta de reglamentación procesal ni el apego sacramental a la reglamentación procesal pueden argumentarse para la frustración del debido proceso.

Si por aplicación de las normas procesales reglamentarias se pusiera en riesgo el debido proceso (v.gr. por conducir a o no evitar una duración irrazonable del juicio impediente de una respuesta jurisdiccional oportuna), de alguna forma debería darse prevalencia a la garantìa por sobre su reglamentación.



4- La manera que se propone para dar prevalencia a la garantía del debido proceso por sobre su reglamentación es la reingeniería procesal, que hasta puede resultar necesaria por vía de implementación judicial a los fines de hacer efectiva dicha garantía ( ).

La reingeniería procesal que proponemos encuentra basamento lógico-formal en la norma de habilitación de Hans Kelsen, pero apoyatura axiológico-sustancial en el debido proceso.

Lo remarco: la reingeniería procesal no es concepto que proponemos para hacer procesalmente cualquier cosa, sino únicamente para resguardar el debido proceso.

Veamos.

Según el maestro vienés, la norma inferior (ej. la sentencia) debe crearse con el contenido y de acuerdo el procedimiento establecidos por las normas superiores (ej. códigos fondales, código procesal). Y si ello no sucediera, el orden jurídico positivo prevé procedimientos de anulación de los actos viciados (v.gr. incidente de nulidad, recursos, etc.).

Pero ¿y si los procedimientos de anulación dependieran de la iniciativa de los interesados y no fueran utilizados? ¿y si fueran utilizados pero igualmente el órgano superior no procediera a la perseguida anulación? En esos casos, los actos viciados por su colisión con normas superiores no serían en verdad contraventores del orden jurídico, porque la norma superior establece en rigor una alternativa, ya que la norma inferior puede ser creada con el procedimiento y contenido determinados en la norma superior o con cualquier otro contenido y procedimiento siempre que sean convalidados por la no utilización de los trámites de invalidación en poder de los interesados o por la confirmación emanada del órgano autorizado al efecto.

La norma de habilitación es esta segunda alternativa que necesariamente se encuentra en la norma superior aunque sea en forma implícita ( ).

A la misma conclusión se llegaría en caso de no existir mecanismos de invalidación habilitados o, más aún, en caso de encontrarse vedados.

En materia procesal la norma de habilitación podría funcionar cada vez que según la ley procesal cierto y determinado acto procesal fuera o se tornara inimpugnable debido a la irrecurribilidad de ciertas decisiones judiciales, o ante decisiones legalmente recurribles pero consentidas o ejecutoriadas, o ante la imposibilidad de declarar la nulidad de los actos procesales (por cumplimiento de su finalidad, su consentimiento, su causaciòn o por la falta de perjuicio, etc.).

En cada una de esas hipótesis puede ser que la actividad procesal (la emanada del órgano judicial o de cualquier otro sujeto procesal) haya sido en sí misma observable por no ajustarse a lo edictado directamente por la ley adjetiva, pero en definitiva no sería antijurídica por haber sido indirectamente prevista y avalada la irregularidad de que se tratase en virtud de la llamada norma de habilitación kelseneana: no hay medio de impugnación para revisar esa actividad irregular (irregular en el sentido de “no ajustada a la regla”) o lo hay pero esa actividad ha sido consentida expresamente o tácitamente –por no haberse usado el medio de impugnación disponible- o hay medios de impugnación pero se han agotado todos infructuosamente.

Esa irregularidad procesal avalada por la norma de habilitación para constituirse en herramienta de reingeniería procesal en pos del debido proceso, debe llevar consigo alguna alternativa propiciadora de una mayor eficiencia del servicio jurisdiccional, a saber sucintamente:

a- Tutela preventiva: para evitar la lesión del interés sustancial jurídicamente protegido ( );

b- Sentencia anticipada (condena de futuro): para anticipar el proceso, a la lesión del interés sustancial jurídicamente protegido ( );

c- Tutela anticipatoria: para anticipar la reparación del interés sustancial jurídicamente protegido, a la sentencia definitiva ( );

d- Para acelerar el curso del proceso común (asimilación de modernas tecnologías de gestión ( ); división de la cognición -ej. primer etapa procedimental relativa al an debeatur, y luego eventualmente la concerniente al quantum debeatur- ( ); tercerización de funciones judiciales ( ); mediación judicial ( ); etc.).



Así, esa irregularidad procesal avalada por la norma de habilitación no sólo no sería antijurídica, sino hasta valiosa jurídicamente, por propiciar la más plena vigencia del debido proceso. Como quedara presentado supra, el fundamento axiológico-sustantivo de la reingeniería procesal, es también el límite para la misma: el derecho de defensa en juicio de las partes, derecho del cual las normas del código procesal constituyen reglamentación y que nunca podría ser sacrificado en aras de una anhelada eficiencia del servicio.

Dentro o en favor del derecho de defensa, procesalmente todo, aunque heterodoxo. Fuera o contra el derecho de defensa, procesalmente nada, aunque ortodoxo.

Quiere decirse, en suma, que la heterodoxia procesal puede cobijarse en la norma de habilitación de Kelsen aprovechándose así de la irrecurribilidad, de la imposibilidad de nulificación o del consentimiento expreso o tácito de los interesados, pero jamás fuera o contra el derecho de defensa de éstos.

Pero que quede claro: la ortodoxia procesal tampoco puede buscar refugio en la literalidad de la ley adjetiva cuando ésta no consulta todos los extremos que conforman el debido proceso, porque la ley adjetiva no es un fin en sí mismo ni constituye el techo del orden jurídico.



5- Desde el enfoque de la reingeniería procesal, el Código Procesal se desdoblaría en dos bloques: por un lado, integrado por la mayor parte de sus artículos, en tanto regulatorios de cómo (contenido y procedimiento) deben ser efectuados los actos procesales, y, por otro lado, los preceptos de los que sea dable extraer bajo qué resguardos igualmente valen los actos procesales irregulares, es decir, los que no se hagan del modo puntualmente establecido en aquel primer bloque.

En otras palabras, una cosa son las normas que dicen cómo hay que hacer los actos procesales, y otra cosa son las normas que dicen que, en caso de no hacerse así, igual pueden valer.

Proponemos una bien entendida irregularidad de procedimientos convalidada desde un punto de mira lógico-formal por la norma de habilitación y desde un prisma axiológico-sustancial por el la garantía del debido proceso, como modo de mejorar la eficiencia del servicio de justicia.

Creemos que ello "(...) fructificará en procedimientos menos apegados a la ortodoxia de nuestros mayores pero más sensibles a los requerimientos de los tiempos que corren, de ´ésto que pasa'". ( )