La prueba anticipada con
finalidad proactiva.
Por
Toribio Enrique Sosa
1- Averiguación, aseguramiento y producción de prueba.
Antes de afirmar, se debe averiguar; luego de
afirmar, se debe verificar.
La
secuencia es: averiguar, afirmar y
verificar.
La
ubicación tradicional entre nosotros de esa secuencia es: se averigua antes y fuera del proceso, se
afirma en la etapa postulatoria o introductoria
y se verifica dentro del proceso en la etapa siguiente a la
introductoria o postulatoria, esto es, en la etapa probatoria [1].
En
ese esquema tradicional:
a- la averiguación incluye la investigación
realizada por las partes, fuera del proceso, antes del proceso, para descubrir las fuentes de prueba, sea las
cosas o las personas que las pueden suministrar [2];
es anterior al juicio [3], cada parte corre unilateralmente con su
propia investigación y sin intervención del órgano judicial;
b-
la verificación consiste en la producción de la prueba dentro del proceso, es
decir, en la recepción procesal de los medios de prueba; la verificación es
interior al juicio –en la etapa probatoria, medio térmpore entre la
postulatoria y la decisoria-, cada parte corre con su propia verificación pero
con intervención del órgano judicial –sin perjuicio de las atribuciones
probatorias de éste en concesión al sistema inquisitivo- y con resguardo del
principio de bilateralidad.
Aislemos
las “piezas” contenidas supra en a- y
b-:
*
averiguación de las fuentes de prueba o
producción de prueba;
*
anterior o interior al juicio;
*
unilateral o bilateral –o con salvaguarda del principio de bilateralidad-;
*
con intervención de la autoridad judicial o no.
Y a continuación advirtamos las múltiples
combinaciones posibles, pasando por las dos siguientes formulaciones
“extremas”: ¿podría concebirse una
averiguación de las fuentes de prueba, interior al juicio, con bilateralidad e intervención
de la autoridad judicial? ¿O una
producción de prueba anterior al juicio –o nada más anterior a la etapa
probatoria-, con unilateralidad y sin intervención de la autoridad judicial?
Y,
por fin, agreguemos una “pieza” más
entre la averiguación de las fuentes de prueba y la producción de la prueba: la
conservación o el aseguramiento de las fuentes de prueba antes de la producción
de la prueba.
2- ¿Qué es “prueba anticipada”?
Entonces
¿de qué hablamos cuando hablamos de “prueba anticipada”?
De
Perogrullo: algo tiene que ver con “prueba”
y algo tiene que ver con “antes”.
“Antes”
pero: ¿antes del juicio? o ¿antes de la
etapa probatoria?
Para
despejar el intríngulis hay que acotar que
sólo se puede anticipar lo que se
coloca antes del momento que le es propio: para anticipar no alcanza con poner
antes, se anticipa lo que viene después pero es
colocado antes, para anticipar se
tiene que poner antes lo que regularmente va después.
¿Se
podría anticipar la averiguación de las fuentes de prueba?
No,
ni al juicio ni a la etapa de prueba dentro del juicio, si se acepta que la
averiguación se ubica naturalmente antes del juicio [4]
y de suyo antes de la etapa de prueba dentro del juicio. Se puede debatir si, contra la modalidad tradicional entre nosotros, pudiera
ubicarse incluso dentro del juicio –lo que importaría en realidad una posible
inserción posterior a su momento
natural- o realizarse de modo bilateral o con intervención de la autoridad
judicial, pero no se la podría “anticipar”. Antes sí, es natural; anticiparse
no.
¿Se
podría anticipar el aseguramiento de las fuentes de prueba?
No,
porque el tiempo propio del aseguramiento de las fuentes de prueba es de por sí
todo el anterior a la producción de la prueba, de modo que no puede anticiparse
lo que naturalmente va ubicado todo antes de la etapa de prueba incluyendo en
ese antes al momento de inicio del juicio.
En
claro que antes del juicio y por tanto también antes de la etapa probatoria
podrían concebirse medidas que evitaran el menoscabo futuro de las fuentes de
prueba, como p.ej. el secuestro de cosas o documentos, o la custodia de
testigos, etc.. ; y también que la efectividad de esas medidas, de cuño
cautelar, como principio requiere unilateralidad -no intervención de la contraparte, al menos
no antes de la concreción de la medida-
y orden de autoridad judicial. Pero como esas medidas naturalmente se ubican
antes de la producción de la prueba, no se pueden anticipar. Antes sí, es
natural; anticiparse no.
¿Se
puede anticipar la producción de la prueba?
Sí,
tanto al juicio mismo como a su etapa de prueba. “Prueba
anticipada” propiamente dicha es aquélla cuya producción se realiza antes de la etapa probatoria normal, natural,
común y corriente, antes o después de iniciado el proceso. Es una prueba de
producción adelantada a su momento regular,
inexorablemente adelantada a la etapa probatoria, posiblemente adelantada al proceso mismo. Es
entonces tema que conecta directa e inmediantamente con los medios de prueba y no con las fuentes
de prueba, y se puede discurrir entre una producción anticipada unilateral o
bilateral [5]
o con intervención de autoridad judicial o no [6]
.
De
modo que la averiguación o el aseguramiento de fuentes de prueba, aunque
pudieran suceder antes del juicio o dentro de éste pero antes del período de
prueba, no constiruyen manifestaciones
de “prueba anticipada”, debido a que aunque haya “anterioridad” no hay
anticipación.
3- La “prueba anticipada” en nuestra legislación patria.
La
legislación procesal vernácula ha abrazado, con matices, la modalidad de la
anticipación de los medios de prueba más tarde irreproducibles.
Es
que para su procedencia se requiere el temor fundado de que la prueba se pierda
o se desvirtue en el futuro.
Una
vez pedida la prueba anticipada, tanto por quienes sean o quienes vayan a ser
parte en un futuro proceso de conocimiento [7],
como sujetos activos o pasivos [8], sin previa sustanciación, debido a que la
contraparte o futura contraparte no tiene chance de discutir la admisibilidad o
procedencia de la prueba anticipada sino tan sólo de intervenir en la
producción de la misma [9],
el juzgado o tribunal [10]:
a- accederá:
si encontrase justas [11]
o justificadas [12]
las causas en que se funda el pedido de producción anticipada de prueba ; o si el pedido no es manifiestamente
infundado [13] - resultando manifiestamente infundado si es
encuadrado fuera de los casos previstos y autorizados por la ley formal [14]-
; o siempre que lo considere procedente sin
perjuicio de disponer lo que crea oportuno para cerciorarse de la verdad de los
hechos en que la solicitud se funde [15];
b-
en caso contrario, repelerá el pedido [16].
La
contraparte u futura contraparte tiene derecho a participar en la producción
anticipada de la prueba y si por razones de urgencia u otros motivos excepcionales no fuera
posible darle intervención entonces actuará el defensor oficial. Ello así para
evitar comprometer los principios de igualdad y lealtad al procurarse una de
las partes informaciones por vía jurisdiccional sin la plenitud del
contradictorio [19]
[20].
Luego
de trabada la litis las razones para llevar cabo la anticipación de
la prueba deben además revestirse de la
calidad de urgentes [21].
El
diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba [22].
¿Y el valor de la prueba anticipada?
Si
el órgano judicial ordena la producción de
prueba anticipada y esta se produce con adecuada chance de intervención de la contraparte o futura
contraparte [23], la prueba asi producida tendrá pleno valor en el proceso y será valorada en
pie de igualdad con el resto de las probanzas que éste adquiera más tarde, de
manera que no corresponderá su reiteración sobre los mismos hechos en la etapa
probatoria, aunque sí podrá completarse (ej. preguntas o puntos de pericia
sobre hechos distintos) o producirse contraprueba
[24].
Ahora que si el órgano judicial ordena la
producción de prueba anticipada y ésta no se produce con adecuada chance de
intervención de la contraparte o futura contraparte, será pasible de nulidad
procesal según las reglas comunes en la materia [25],
a menos que pudiera ser reproducida [26]
o ratificada [27]
–e incluso al mismo tiempo completada-, lo que –junto con la posibilidad de
producir contraprueba- dejaría a salvo
el derecho de defensa de la parte soslayada sin necesidad de llegar a una cruenta invalidación.
La perspectiva de una reproducción o
ratificación permite cobijar bajo un mismo manto a la prueba ordenada
judicialmente en o para el mismo proceso pero producida anticipadamente sin
adecuada chance de intervención de la contraparte o futura contraparte, que a
la prueba producida judicialmente en
otro proceso en que no tuvo intervención la contraparte (prueba trasladada) [28].
Es decir, el régimen de convalidación de la “prueba trasladada” es aplicable a
la “prueba anticipada” sin adecuada intervención de la otra parte.
Concretamente,
ante el cuestionamiento de la parte que no intervino en la producción de la
prueba, los testigos serán citados para ratificar o rectificar sus dichos, o
para volver a declarar; los dictámenes e
informes podrán ser impugnados y solicitarse su ampliación; la confesional no
ha de requerir ratificación porque ha intervenido la contraparte; y el
reconocimiento judicial no reproducible no puede valer menos que un indicio más
o menos grave según las circunstancias[29].
4- Finalidad preservativa y proactiva.
La
prueba anticipada puede tener dos finalidades: preservativa o proactiva [30].
En
cuanto a la finalidad preservativa, hay que distinguir: una cosa es que la
prueba acaso no pueda producirse más
tarde sino ahora (ej. testigo gravemente enfermo) y otra es que tal vez pueda
producirse más tarde pero con resultados distorsionados si no se evita ahora
el cambio o alteración del estado de
cosas (ej. secuestro de historias clínicas para impedir su
adulteración).
Bajo
la finalidad preservativa quedan incluidas entonces tanto la conservación temprana de la fuente de prueba para su producción posterior (ej.
secuestro de cosas o documentos, o custodia de testigos), como la produccion
anticipada (ej. prueba para perpetua memoria, como la declaración de un testigo
de edad avanzada). Esto es, la
preservación puede alcanzar a la fuente
o al medio de prueba [31].
Pero
aunque comparta una misma finalidad preservativa con el aseguramiento de
fuentes de prueba, “prueba anticipada”
es sólo la recepción de medios de prueba antes de la etapa probatoria o incluso
antes del juicio mismo (ver supra capítulo
2-) .
En
la legislación procesal del país se apunta
a la finalidad preservativa de la
“prueba anticipada”, pues de esperarse hasta la etapa probatoria, podría
perderse [32] o
frustrarse [33] o
tornarse de imposible o muy dificultosa producción [34],
o cuanto menos desvirtuarse [35].
¿Y
en qué consiste la finalidad proactiva?
La
anticipación de la prueba se realiza con
finalidad proactiva cuando se propende a la medición de las propias fuerzas y las del adversario, con el
objetivo de calcular las probabilidades de éxito, pudiendo conducir a no iniciar el proceso o a
terminarlo sin llegar a la sentencia definitiva (demandante que desiste del
proceso o del derecho, demandado que se allana, ambos que concilian o
transigen) o a persistir en él hasta la emisión de la sentencia de mérito, en
todos los casos para procurar el bien mayor o
evitar el mal mayor percibidos como más probables. Se prueba ahora para
luego decidir si iniciar o terminar o continuar el proceso. La consigna es
probar antes de -y para luego recién- actuar procesalmente.
Así
vistas las cosas, considerando también las ventajas de la finalidad
proactiva ¿sólo es “justa” la producción
anticipada de prueba cuanda haya motivos para temer que resulte imposible o muy dificultosa
durante el período de prueba?
Lo
tradicional es rechazar el pedido de prueba anticipada al sólo efecto de
realizar un cálculo de probabilidades del buen éxito del futuro juicio [36].
Pero
se abre una puerta hacia la finalidad proactiva atentas las siguientes reglas
adjetivas:
a- la autoridad judicial debe hacer lugar sin
sustanciación a la producción de prueba anticipada si estima “justas” las
causas en que se funda el pedido;
b-
la apelabilidad sólo de la resolución denegatoria.
Es
decir que si la autoridad judicial encontrare “justa” la producción anticipada
de prueba con finalidad proactiva y le hiciera lugar, ello no sería apelable
por la parte no oferente, ni obviamente
de suyo por la parte peticionante.
Piénsese
por ejemplo en una prueba científica como la de ADN, antes de la demanda de
filiación, o antes de notificar el traslado de demanda: su resultado negativo
conduciría a la no iniciación del proceso o a su desistimiento; el positivo, lo
mismo en caso de subsiguiente inmediato
reconocimiento extrajudicial de la paternidad, o al posterior
allanamiento del demandado. Recalando en esas alternativas posteriores podría
considerarse “justa” su producción anticipada, aunque no hubiera ningún temor
fundado de que pudiera resultar imposible o muy difícil llevarla a cabo durante
el período de prueba.
Esta posibilidad de disponer prueba anticipada con
finalidad proactiva es típica de la reingeniería procesal [37] para procurar una mayor efectividad de la
tutela jurisdiccional del Estado. O dicho de otro modo, el juez o tribunal
podría encontrar “justa” la producción anticipada de prueba con finalidad
proactiva por entender que así se procura una mayor efectividad de la tutela
jurisdiccional del Estado, razonando como se explica a continuación.
5- Reingeniería procesal.
Los
derechos se hallan
tutelados por garantías: la garantía es
la protectora, el derecho es lo protegido. El debido proceso es una
garantía y la efectividad de la tutela
jurisdiccional resulta concepto que le
es inherente [38]
[39].
La garantía del debido proceso no es absoluta
porque se halla sujeta a las normas procesales que reglamentan su
ejercicio, pero si la garantía no es
absoluta, menos absolutas podrían ser
las normas procesales meramente reglamentarias de la misma. Así, ni la falta de reglamentación procesal ni el
apego sacramental a la letra de la
reglamentación procesal pueden argumentarse
para la frustración en ninguna medida del debido proceso.
La manera
que se propone para dar prevalencia a la garantía del debido proceso,
incluyente de la efectividad del servicio de justicia [40], por sobre su literal reglamentación es la reingeniería
procesal [41].
La reingeniería procesal que proponemos
encuentra basamento lógico-formal en la norma de habilitación de Hans
Kelsen, pero apoyatura axiológico-sustancial en el debido proceso. Lo
remarco: la reingeniería procesal no es concepto que proponemos para hacer
procesalmente cualquier cosa, sino únicamente
para resguardar u optimizar el debido proceso.
Veamos.
Según
el maestro vienés, la norma inferior (ej. la sentencia) debe crearse con el contenido y de acuerdo el procedimiento
establecidos por las normas superiores (ej. códigos fondales, código procesal).
Y si ello no sucediera, el orden jurídico
positivo prevé procedimientos de
anulación de los actos viciados (v.gr. incidente de nulidad, recursos, etc.).
Pero
¿y si los procedimientos de anulación dependieran de la iniciativa de los
interesados y no fueran utilizados? ¿y si fueran utilizados pero igualmente el
órgano superior no procediera a la perseguida anulación? En esos casos, los
actos viciados por su colisión con normas superiores no serían en verdad
contraventores del orden jurídico, porque la norma superior establece en rigor
una alternativa, ya que la norma inferior puede ser creada con el procedimiento
y contenido determinados en la norma superior o con cualquier otro contenido y procedimiento siempre
que sean convalidados por la no utilización de los trámites de invalidación en
poder de los interesados o por la confirmación emanada del órgano autorizado al
efecto.
La norma de habilitación es esta segunda
alternativa que necesariamente se encuentra en la norma superior aunque sea en
forma implícita [42].
A
la misma conclusión se llegaría en caso de no existir mecanismos de
invalidación habilitados o, más aún, en caso de encontrarse vedados.
En
materia procesal la norma de habilitación podría funcionar cada vez que según
la ley procesal cierto y determinado
acto procesal fuera o se tornara inimpugnable debido a la irrecurribilidad de
ciertas decisiones judiciales, o ante decisiones legalmente recurribles pero
consentidas o ejecutoriadas, o ante la imposibilidad de declarar la nulidad de
los actos procesales (por cumplimiento de su finalidad, su consentimiento, su
causaciòn o por la falta de perjuicio, etc.).
En
cada una de esas hipótesis puede ser que la actividad procesal (la emanada del
órgano judicial o de cualquier otro
sujeto procesal) haya sido en sí misma
observable por no ajustarse a lo edictado directamente por la ley adjetiva,
pero en definitiva no sería antijurídica por haber sido indirectamente prevista
y avalada la irregularidad de que se tratase en virtud de la llamada norma de
habilitación kelseneana: no hay medio de impugnación para revisar esa actividad
irregular (irregular en el sentido de “no ajustada a la regla”) o lo hay pero
esa actividad ha sido consentida expresamente o tácitamente –por no haberse
usado el medio de impugnación disponible-
o hay medios de impugnación pero se han agotado todos infructuosamente.
Esa
irregularidad procesal avalada por la norma de habilitación para constituirse
en herramienta de reingeniería procesal en pos del debido proceso, debe llevar
consigo alguna alternativa propiciadora de una mayor efectividad del servicio
jurisdiccional, como ser precisamente la producción de prueba anticipada con
finalidad proactiva.
Así,
esa irregularidad procesal avalada por la norma de habilitación no sólo no
sería antijurídica, sino hasta valiosa jurídicamente, por propiciar la más
plena vigencia del debido proceso. Como quedara presentado supra, el fundamento axiológico-sustantivo de la
reingeniería procesal, es también el límite para la misma: el derecho de defensa en juicio de las
partes, derecho del cual las normas del
código procesal constituyen
reglamentación y que nunca podría ser sacrificado en aras de una anhelada eficacia del servicio.
Dentro o en favor del derecho de
defensa, procesalmente todo, aunque
heterodoxo. Fuera o contra el derecho de defensa, procesalmente nada, aunque ortodoxo.
Quiere
decirse, en suma, que la heterodoxia
procesal puede cobijarse en la norma de
habilitación de Kelsen aprovechándose así de la irrecurribilidad, de la imposibilidad de nulificación o del consentimiento
expreso o tácito de los interesados, pero jamás fuera o contra el derecho de
defensa de éstos.
Pero que quede claro: la ortodoxia procesal tampoco puede buscar refugio
en la literalidad de la ley adjetiva cuando ésta no consulta todos los extremos
que conforman el debido proceso, porque la ley adjetiva no es un fin en sí
mismo ni constituye el techo del orden jurídico.
Entonces,
desde el enfoque de la reingeniería procesal, el Código Procesal se
desdoblaría en dos bloques: por un lado,
integrado por la mayor parte de sus artículos,
en tanto regulatorios de cómo (contenido y procedimiento) deben ser
efectuados los actos procesales, y, por
otro lado, los preceptos de los que
sea dable extraer bajo qué resguardos
igualmente valen los actos procesales
irregulares, es decir, los que no se hagan del modo puntualmente establecido en aquel primer
bloque.
En otras palabras, una
cosa son las normas que dicen cómo hay
que hacer los actos procesales, y otra cosa son las normas que
dicen que, en caso de no hacerse así,
igual pueden valer.
Proponemos una bien entendida
irregularidad de procedimientos convalidada desde un punto de mira
lógico-formal por la norma de habilitación y desde un prisma
axiológico-sustancial por el la garantía del debido proceso, como modo de
mejorar la efectivdad del servicio de justicia.
Creemos que ello "(...)
fructificará en procedimientos menos apegados a la
ortodoxia de nuestros mayores pero más sensibles a los requerimientos
de los tiempos que corren, de ´ésto que pasa'" [43] .
6- El discovery
norteamericano.
El
proceso norteamericano se divide en dos
etapas: a- preparatoria de búsqueda de información y pruebas o pre-juicio
(pre-trial) ; b- juicio (trial). El
discovery se inserta en la primera etapa. Primero se interpone la demanda y se
debe notificar a la contraparte sin
demora. Adviene la etapa preparatoria en la que se produce: a- el acceso a
todos los documentos de la otra parte
que guarden razonable relación con el caso; b- el examen a testigos y peritos de la otra parte, y a toda otra
persona que pueda dar información sobre los hechos de la causa; es decir, cada
parte intentará encontrar elementos a favor de su posición Si no se llega a un
acuerdo autocompositivo, entonces habrá sentencia luego de un juicio con o sin jurados [44]
[45].
Pero
enfoquemos específicamente el discovery (descubrimiento) [46].
Según
las Federal Rules of Civil Procedure los objetivos
del discovery son:
a-
la delimitación de los puntos o ejes centrales para el juicio (ver infra “requests for admiission” e
“interrogatories”);
b-
la investigación y averiguación de fuentes de prueba en poder de la contraparte (ver infra “automatic disclosure”,
“interrogatories”; “requests to
inspect”, “request for physical and mental examination”);
c-
la producción de prueba que podría ser admisible en el juicio y no sólo la que
pudiera no ser obtenible más tarde (ver infra
“requests for admiission”, “oral o
written depositions”; “interrogatories”; “requests to inspect”, “request for
physical and mental examination”).
Las
diligencias posibles son:
a- “automatic disclosure” (ver infra características ap. b-);
b-
“oral or written depositions”, dirigidas a la contraparte o terceros que
dispongan de información relevante (testigos; peritos que la contraparte
llamará a juicio para declarar): es una declaración jurada que se obtiene de
una persona fuera de los estrados del tribunal, previa citación de la
“discovering party”, respondiendo a las preguntas que le sean formuladas
oralmente o por escrito ante un funcionario de la corte encargado de
transcribir la declaración.
c-
“Interrogatories”: preguntas escritas de una parte a la otra para obtener
respuestas también por escrito sobre circustancias de la causa.
d-
“requests for admission”: cada parte puede dar una lista de los hechos a la
contraparte y además solicitar que éstos sean admitidos o negados; desde luego
los admitidos no necesitarán ser probados en el juicio.
e-
“requests to inspect”: cada parte puede requerir a la otra que exhiba documentos
y cosas que se encuentren bajo su posesión, custodia o control, para permitirle
inspecionarlos, examinarlos y fotografiarlos.
f- “request for physical and
mental examination” (ver infra
características ap. b-).
Y
sus características son:
a- Extrajudicialidad.
Salvo
que se trate del examen físico o mental de la contraparte, opera sin
intervención del órgano judicial; sólo
intervendrá éste si la “discovering party” abusa del discovery (ej. requiriendo
que la otra revele información confidencial o citando a la otra para reiteradas
y repetitivas deposiciones) o si la parte requerida rehusa satisfacer el
requerimiento de la otra.
La intervención judicial en caso de abuso
sucede previa objeción de la parte
abusada respecto del intento o requerimiento de discovery, y consistirá en
cualquier “protective order” esto es en cualquier mandato judicial que sea
necesario para proteger a la parte o incluso a terceros de molestia, mortificación,
opresión o indebida carga o gasto.
La
intervención judicial en caso de negativa irrazonable a cooperar con los
esfuerzos de la “discovering party” se
traducirá en una “order compelling discovery” que forzará la colaboración, de
modo que si la parte requerida persiste en su actitud se expone a diversas
sanciones: multas (“financial sanctions”), tener por ciertos los hechos que se
quieren demostrar con la prueba que la parte requerida rehusa facilitar a la
“discovering party”, ser impedida de plantear
ciertos reclamos o defensas (“claims or defenses barred”), desechar la
demanda (“dismiss the action”), pasar el caso a sentencia a dictarse contra la
parte desobediente (“default judgment”) o colocarla en situación de desacato
(“contempt of court”) .
b- Por escrito y bajo firma
de abogado: cada requerimiento de discovery, lo mismo
que su respuesta u objeción, deben hacerse mediante escrito y
bajo firma del abogado que los prepare.
Para el requerimiento de discovery no hace
falta orden judicial, salvo cuando la condición física o mental de la
contraparte estuviera en controversia y se
pida un dictamen acerca de la misma.
No obstante, la enmienda del año 1993 a la nro. 26 de las Federal Rules of Civil
Procedure [47],
consagró un “self-executing or automatic disclosure”, consistente en que, sin
requerimiento de la otra parte, cada parte debe de propia iniciativa: a-
informar a la otra el nombre y si lo conoce la dirección y el número
telefónico de cada individuo que tenga información que se vaya a usar para sostener los propios reclamos o
defensas; b- entregar a la otra una copia, o una descripción y localización, de
todos los documentos, información almacenada electronicamente o cosas tangibles
que estén bajo su posesión, custodia o control y que se vaya a usar para sostener los propios reclamos o defensas
.
c- Dirigidas sólo a la
contraparte: salvo las deposiciones, que también pueden
direccionarse hacia terceros (“non-party”).
Los
frutos del discovery son utilizables
en el juicio. Respecto de las deposiciones hay acotar que son preferidas las
declaraciones en vivo durante el juicio, resultando no obstante admisibles los
documentos que contienen las declaraciones conseguidas fuera de la corte (“out
of court”): a- de la parte contraria, b- de cualquier persona, parte o no, que
puedan ser usadas para impugnar la credibilidad de testigos y c- de cualquier persona, parte o no, que cumpla
alguna condición de indisponibilidad (“unavailability”), como haber fallecido,
estar demasiado enfermo para declarar, estar radicado a 100 millas o más del
lugar del juicio, etc.
En
comparación con nuestra “prueba anticipada” conforme la legislación adjetiva
del país:
1-
el discovery va más allá de la recepción de medios de prueba, incursiona en la
delimitación de las cuestiones litigiosas y en la detección y exploración de
las fuentes de prueba en poder de la
contraparte;
2-
en cuanto a la recepción de medios de prueba, el discovery no se limita a la
prueba más tarde irreproducible;
3- el discovery sucede extrajudicialmente (salvo
el “request for physical and mental examination”) y se basa en la
colaboración recíproca de las partes,
aunque con una fuerte intervención
judicial en caso de abuso de la “discovering party” y, sobre todo, ante una irrazonable falta de cooperación de la parte
contraria;
4-
El discovery es siempre pre-trial (antes del juicio), mientras que nuestra
“prueba anticipada” puede ser anterior al juicio aunque siempre anterior a la
etapa probatoria.
Es
preciso hacer notar que los “requests to
inspect documents or things” se hallan previstos en nuestra legislación
procesal como diligencias preliminares,
contemplándose sanción de multa para el renuente, sin perjuicio de de cualquier
otra responsabilidad en que hubiera incurrido y de la efectivización de la
exhibición o presentación del documento o cosa mueble mediante secuestro y
allanamiento [48] .
7- Conclusión.
La
reingeniería procesal permitiría la producción de “prueba anticipada” con
finalidad proactiva y permitiría mutatis
mutandi la utilización de diligencias probatorias similares a las del
discovery norteamericano, como los “requests for admission”, las “oral o written depositions”;
“interrogatories”; los “requests to inspect” o el “request for physical and
mental examination”.
BIBLIOGRAFIA
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FRAU, Jaime A. “Diligencias preliminares y prueba anticipada”, Ediciones
Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003
[1] SENTIS MELENDO,
Santiago “Estudios de Derecho Procesal”, Ed. EJEA, Bs.As., 1967, pág. 602 y
sgtes.
[2] DEVIS ECHANDÍA,
Hernando “Teoría General de la Prueba Judicial”, Ed. Víctor P. de Zabalía,
Bs.As., 1981, t.I, pág. 278.
[3] En realidad, es
anterior al ofrecimiento de prueba, que bien puede corresponder a un momento
posterior al de la demanda (para el demandante) o al de la contestación de
demanda (para el demandado), como sucede en el proceso ordinario en el ámbito
del CPCC Pcia. Bs.As. (arts. 357, 358 y 365).
[4] En todo caso antes
del momento en que deba ofrecerse la prueba.
[5] Para tener valor la
unilateral requerirá posterior aceptación de la contraparte o, en caso de
objeción, reproducción o ratificación (ver infra
3-).
[6]
Prueba producida extra y prejudicialmente o prueba preconstituida por las
partes. Según ARAZI, Roland “La prueba en el proceso civil”, Ed. La Rocca,
Bs.As., 2001, pág. 51/52, “prueba
preconstituida” es terminología debida a Jeremás Bentham en su libro “Tratado
de las pruebas judiciales”, y se trata de prueba anterior al proceso, para el proceso, no
casual ni circunstancial (p.ej. cartas documento,
actas notariales, grabaciones,
detectives o pesquisas, etc.). Aunque no
es el tema aquí, no es ocioso destacar que se pueden preconstituir también fuentes de prueba (ej. testigos llevados
adrede para que presencien ciertos hechos).
En ciertos supuestos la ley faculta la preconstitución de prueba a las
partes (ej. declaración testimonial
recibida por la propia parte oferente de la prueba: arts. 197 CPCC Nación y
CPCC Pcia.Bs.As. para requerir medidas
cautelares y art. 79.2. CPCC Nación para
solicitar beneficio de litigar sin gastos) o a los abogados (la informativa recabada
directamente por los letrados cuando la ley los faculta a tal fin, ej. art. 57
ley 5177 en la Pcia. Bs.As.), habiéndose denominado esta modalidad
“tercerización” en la producción de la prueba (FALCON, Enrique “Tratado de la
prueba”, Ed. Astrea, Bs.As., 2003, t.1,
pág. 658).
[7] En un proceso de conocimiento al menos para
la legislación adjetiva y la jurisprudencia, no así unánimente para la
doctrina, según VELERT FRAU, Jaime A. “Diligencias preliminares y prueba
anticipada”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, pág. 51.
[8] Si no se permitiera
la prueba anticipada al futuro demandado, se afectaría el principio de igualdad
de las partes al privarlo de la posibilidad de preparar una eventual defensa
(cfme. VELERT FRAU, Jaime A. “Diligencias
preliminares y prueba anticipada”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003
pág.55).
[9] VELERT FRAU, Jaime A.
“Diligencias preliminares y prueba anticipada”, Ediciones Jurídicas Cuyo,
Mendoza, 2003, pag. 44.
[10] El secretario, según
el CPCC Salta (art. 327).
[11] CPCC Bs.As. (art.
327), CPCC Nación (art. 327), CPC La
Rioja (art. 79), CPCC Catamarca (art. 327), CPCC Chaco (art. 307), CPCC Chubut (art. 327),
CPCC Corrientes (art. 327), CPCC Entre Ríos (art. 315), CPCC Formosa
(art. 325), CPCC Jujuy (art. 257), CPCC La Pampa (art. 310), CPCC Misiones
(art. 327), CPCC Neuquén (art. 327), CPCC Río Negro (art. 327), CPCC Salta
(art. 327), CPCC San Luis (art. 327), CPCC Santa Cruz (art. 305), CPCC Santiago del Estero (art. 320), CPCC Tucumán,
CPCCM San Juan (art. 323).
[12] CPCC Tucumán (art. 221).
[13] CPCC Córdoba (art. 487).
[14] CPCC Córdoba (art. 488)
[15] CPCC Santa Fe (art. 146)
[16] CPCC Bs.As. (art. 327), CPCC Nación (art. 327), CPC La Rioja (art.
79), CPCC Catamarca (art. 327), CPCC Chaco (art. 307), CPCC Chubut (art. 327),
CPCC Corrientes (art. 327), CPCC Entre Ríos (art. 315), CPCC Formosa
(art. 325), CPCC Jujuy (art. 257), CPCC La Pampa (art. 310), CPCC Misiones
(art. 327), CPCC Neuquén (art. 327), CPCC Río Negro (art. 327), CPCC Salta
(art. 327), CPCC San Luis (art. 327), CPCC Santa Cruz (art. 305), CPCC Santiago del Estero (art. 320), CPCCM San Juan (art. 323).
[17] CPCC Bs.As. (art. 327), CPCC Nación (art. 327), CPCC Catamarca (art.327), CPCC Chaco (art. 307), CPCC
Chubut (art. 327), CPCC Córdoba (art. 487), CPCC Corrientes (art.
327), CPCC Entre Ríos (art. 315), CPCC Formosa (art. 325), CPCC Jujuy (art.
257), CPCC La Pampa (art. 310), CPCC Misiones (art. 327), CPCC Neuquén (art.
327), CPCC Río Negro (art. 327), CPCC San Luis (art. 327), CPCC Santa Cruz
(art. 305), CPCC Santiago del Estero (art. 320), CPCC Tucumán (art. 221), CPCCM San Juan (art.
323). Utiliza la más voz “recurrible” el CPCC
Salta (art. 327), claro que para este cuerpo legal el que hace o no lugar al
pedido no es el juez, sino el secretario.
[18] El acogimiento o el rechazo son inapelables para el CPCC Santa Fe (arts. 146 y 156).
[19] VELERT FRAU, Jaime A.
“Diligencias preliminares y prueba anticipada”, Ediciones Jurídicas Cuyo,
Mendoza, 2003, pag. 47.
[20] Podría no conferirse previa intervención al adversario si se tratara de
medidas conservatorias de las fuentes de prueba (ej. secuestro de documentos o
cosas) , debido a su tinte cautelar.
El CPCC
Jujuy prevé la prueba anticipada como “aseguramiento de pruebas” y lo hace en
el primer capítulo del título sobre “procesos cautelares” (arts. 254 a 258).
El CPC Mendoza establece que podrán disponerse medidas preventivas para aseguramiento de
pruebas, en el 3er. capítulo del título sobre “medidas precautorias”, denominándola
específicamente “instrucción preventiva” (arts. 125 y 126). No está de más
consignar aquí que Ramiro PODETTI
consideró el aseguramiento de pruebas o instrucción como un capítulo de
las medidas cautelares, en “Tratado de las medidas cautelares”, Ed.Ediar,
Bs.As., 1969, pág. 405 y sgtes.. Lo mismo que Piero CALAMANDREI “Introducción al estudio
sistemático de las providencias
cautelares”, Ed. Librería El Foro, Bs.As., 1997, pág. 53 y sgtes.
El
CPCCLRM Tierra del Fuego edicta: Art. 341.3. El
trámite se dispondrá con citación de la parte contra quien se pide, en especial
si se tratare de medio de prueba, salvo si esa comunicación pudiere frustrar la
finalidad y eficacia de la medida. Art. 341.4. En este último caso, una vez
diligenciada la medida, se dará conocimiento de la misma a la contraparte. Si
se tratare de un medio de prueba, la otra parte tendrá la oportunidad de
completarla o de presentar contraprueba al respecto en la estación oportuna.
[21] CPCC Bs.As. (art.
328), CPCC Nación (art. 328), CPC La Rioja (art.80), CPCC Catamarca (art. 328), CPCC Chaco
(art.308), CPCC Chubut (art.328), CPCC
Corrientes (art.328), CPCC Entre Ríos (art. 316), CPCC Formosa (art. 326)), CPCC La Pampa (art. 311), CPCC Misiones
(art.328), CPCC Neuquén (art.328), CPCC Río Negro (art.328), CPCC Salta
(art.328), CPCC San Luis (art.328), CPCC Santa Cruz (art. 306),
CPCC Santiago del Estero
(art.321), CPCCM San Juan (art. 313).
[22] CPCC Bs.As. (art. 327), CPCC Nación (art. 327), CPC La Rioja (art.
79), CPCC Catamarca (art. 327), CPCC Chaco (art. 307), CPCC Chubut (art. 327),
CPCC Corrientes (art. 327), CPCC Entre Ríos (art. 315), CPCC Formosa
(art. 325), CPCC Jujuy (art. 257), CPCC La Pampa (art. 310), CPCC Misiones
(art. 327), CPCC Neuquén (art. 327), CPCC Río Negro (art. 327), CPCC Salta
(art. 327), CPCC San Luis (art. 327), CPCC Santa Cruz (art. 305), CPCC Santiago del Estero (art. 320), CPCCM San Juan (art. 323).
[23] Recuérdese que, tal
como ha sido reglamentada la prueba anticipada en la legislación adjetiva
vernácula, la contraparte o futura contraparte sólo puede participar en la producción porque no es parte en cuanto
a la admisibilidad o procedencia, de modo que no puede articular excepciones, defensas o recursos (cfme.
VELERT FRAU, Jaime A. “Diligencias preliminares y prueba anticipada”, Ediciones
Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, pág. 44).
[24] . VELERT FRAU, Jaime
A. “Diligencias preliminares y prueba anticipada”, Ediciones Jurídicas Cuyo,
Mendoza, 2003, pág. 94. Cfme. CPCCLRM
Tierra del Fuego (art. 341.4.).
[25] VELERT FRAU, Jaime A. “Diligencias
preliminares y prueba anticipada”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003,
pág. 90.
[26] VELERT FRAU, Jaime A.
“Diligencias preliminares y prueba anticipada”, Ediciones Jurídicas Cuyo,
Mendoza, 2003, pág. 94.
[27] DEVIS ECHANDÍA, Hernando “Teoría General de
la Prueba Judicial”, Ed. Víctor P. de Zabalía, Bs.As., 1981, t.I, pág. 368/369.
[28] DEVIS ECHANDÍA, Hernando “Teoría General de
la Prueba Judicial”, Ed. Víctor P. de Zabalía, Bs.As., 1981, t.I, pág. 368/369.
[29] DEVIS ECHANDÍA, Hernando “Teoría General de la
Prueba Judicial”, Ed. Víctor P. de Zabalía, Bs.As., 1981, t.I, pág. 368/369;
ver arts. 993 a 995 cód. civ..
[30] Proactividad es un término acuñado por Viktor FRANKL, neurólogo y
psiquiatra austriaco que sobrevivió a los campos de concentración nazis, en su libro Man's
Search for Meaning (El hombre en busca de sentido, 1946). Años
después el término se popularizaría en muchos libros de desarrollo personal y
empresarial gracias al best-seller Los siete hábitos de las personas altamente efectivas de Stephen R. COVEY.
Este término, que procede del latín, está compuesto por dos palabras («pro», raíz latina: pro-, que significa
‘antes de’, y «actividad», que significa ‘facultad
de obrar’, ‘diligencia, eficacia’, raíz latina: activitas, activitatis.
[31] Fuente es
aquello con que contamos antes del proceso y aún con independencia de éste -el
testigo que presenció los hechos-; medio es la actividad desarrollada en
el proceso para que esos elementos -las fuentes- se incorporen a él -la
declaración de aquél testigo- (ver MORELLO, Augusto M. “La eficacia del
proceso”, Ed. Hammurabi, Bs.As., 2001, capítulo 38 “La teoría de la prueba y la
organización de su parte general en los Códigos procesales de la Nación y de la
Provincia de Buenos Aires”, pág. 431.).
[32] CPCCLRM Tierra del
Fuego (art. 340.2.).
[33] CPCC Santa Fe (art.
146).
[34] CPCC Bs.As. (art.
326), CPCC Nación (art. 326), CPC La Rioja (art. 78), CPCC Catamarca (art. 326), CPCC Chaco (art. 306), CPCC Chubut (art. 326), CPCC Córdoba (art. 486), CPCC Corrientes
(art. 326), CPCC Entre Ríos (art. 314), CPCC Formosa (art. 324), CPCC Jujuy
(art. 254), CPCC La Pampa (art. 309), CPCC Misiones (art. 326), CPCC Neuquén
(art. 326), CPCC Río Negro (art. 326), CPCC Salta (art. 326), CPCC San Luis
(art. 326), CPCC Santa Cruz (art. 304),
CPCC Santiago del Estero (art.
319), CPCC Tucumán (art. 220), CPCCM San Juan (art.322). En similiar sentido
CPC Mendoza (art. 126).
[35] DEVIS ECHANDÍA,
Hernando “Teoría General de la Prueba Judicial”, Ed. Víctor P. de Zabalía,
Bs.As., 1981, t.I, pág. 279.
[36] VELERT FRAU, Jaime A.
“Diligencias preliminares y prueba anticipada”, Ediciones Jurídicas Cuyo,
Mendoza, 2003, pág.47.
[37] SOSA, Toribio E. "Reingeniería
procesal", Ed. Platense, La Plata, 2005.
[38] Art. 75 inc. 22
Const.Nacional y art. 2 Pacto de San José de Costa Rica.
[39] También en el orden local, v.gr. art. 15 de
la Constitución de la Provincia de Buenos Aires: “La
Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva,
el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la
asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la
inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo
procedimiento administrativo o judicial. Las causas deberán decidirse en
tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas
cuando sean reiteradas, constituyen falta grave.”
[40] MORELLO, Augusto M. “La eficacia del proceso”, Ed. Hammurabi,
Bs.As., 2001: Capítulo 3 “Derecho a una
rápida y eficaz decisión judicial”, pág. 17 y sgtes.; Capítulo 6 “Las garantías
del proceso justo y el amparo, en relación a la efectividad de la tutela judicial”,
pag. 47 y sgtes.; Capítulo 10 “Rasgos definitorios del moderno modelo de
justicia. La importancia de la persona y sus garantías”, pág. 97y sgtes.;
[41] SOSA, Toribio E. “ Reingeniería procesal: la garantía del debido proceso y la
norma de habilitación”, en Doctrina Judicial del 16-2-2005.
[42]AFTALIÓN, Enrique R., GARCÍA OLANO, Fernando Y VILANOVA, José “Introducción al
Derecho”, Ed. La Ley, 8vta. ed., Bs.As., 1967, pág. 950/951.
[43] PEYRANO, Jorge W. "Informe sobre las medidas
autosatisfactivas", pub. en LL
1996-A-1002.
[44]
MORELLO, Augusto M. “La prueba. Tendencias modernas”, Ed. Platense, Bs.As.,
2001, pág. 264/265 con cita del Dr. Sergio Le Pera.
[45]
RICO, Margarita “La institución del Discovery y el derecho procesal argentino”,
LL 2000-E-1326.
[46] Se sigue a EMANUEL, Steven L. “Civil procedure”, Ed. Emanuel Law Outlines Inc., Larchmont, N.Y., 18th edition,
1996/1997, pag. C-37
y sgtes. y 181 y sgtes.. Con el auxilio de “Black’s Law
Dictionary” y “West’s Law Dictionary”.
[47] A su vez completada
en 2006 para la información registrada en medios electrónicos, ver “Federal Rule of Civil Procedure
26(b)(2)(B) and The 2006 Amendments: How the Federal Courts Will Implement
Two-Tier Discovery of Electronic Information”, en http://www.bmpllp.com/publications/articles.php?action=display_publication&publication_id=76
[48] CPCC
Bs.As. (arts. 325 y 329), CPCC Nación (art. 325, 326.4 y 329), CPC La Rioja (arts.
77 y 81), CPCC Catamarca (arts. 325 y
329), CPCC Chaco (arts. 305 y 309), CPCC Chubut (arts. 325 y 329), , CPCC Corrientes (arts. 325 y 329)), CPCC
Entre Ríos (arts.313 y 317), CPCC Formosa (arts. 323 y 327), CPCC La Pampa (arts. 308 y 312), CPCC
Misiones (arts. 325 y 329), CPCC Neuquén (arts. 325 y 328), CPCC Río Negro
(arts.325 y 329), CPCC Salta (arts. 325 y 329), CPCC San Luis (arts. 325 y
329), CPCC Santa Cruz (arts.303 y 307),
CPCC Santiago del Estero
(arts.318 y 322), CPCCM San Juan (arts.310
y 314). Ante la falta de exhibición de documentos o cosas, responsabilizan por
los daños y perjuicios el CPCC Córdoba (arts.491 y 492) y el CPCC Santa Fe
(art. 396); y prevén la aplicación de
sanciones conminatorias el CPCC Tucumán (art. 284 bis) y el CPCCLRM Tierra del
Fuego (arts. 343 y 344).
