Capacidad
procesal del niño
por Toribio Enrique Sosa (publicado en en “Derivaciones
procesales del Código Civil y Comercial”, Directores: Amalia Fernández Balbis y
Marcos L. Peyrano, Ed. Nova Tesis,
Rosario, 2017)
1- Derecho de defensa en juicio y
capacidad para ser parte; 2- Capacidad para ejercer por sí el derecho de
defensa en juicio; 3- Adolescente y capacidad procesal como regla general; 4-
Adolescente y salvedad a la regla general: el inicio de un proceso civil contra
un tercero; 5- Resumen y corolarios de
3- y 4; 6- Alcance de la capacidad procesal del adolescente; 7- Autorización
para iniciar proceso civil contra un tercero; 7.1. ¿Cómo conseguirla judicialmente?;
7.2. ¿Cómo hacer valer su falta?; 7.3. ¿Proceso
para conseguir una resolución judicial que “no” autorice?; 8- La
presunción del art. 677 párrafo 2° CCyC: ¿admite prueba en contrario?; 9- Niño
no adolescente: dispensado vs no
dispensado judicialmente; 10- ¿Qué habilita a un niño a intervenir en un
proceso civil?; 10.1. Afirmar ser titular de un interés jurídicamente tutelable;
10.2 Derecho a ser oído; 10.3.
Acotaciones al “superior” interés
del niño; 11- El abogado del niño.
Como a cualquier persona humana, al niño
le pertenece el derecho de defensa en juicio, derecho que comprende
el derecho a iniciar el juicio y el de continuarlo hasta su finalización:
mal podría alguien defenderse en juicio
si no lo pudiera iniciar o si no lo pudiera proseguir hasta el final. ([1])
En su condición de persona humana, el
niño tiene capacidad jurídica y, dentro
de ella, tiene capacidad para ser parte en un proceso civil (art. 22 Código Civil y Comercial, en
adelante CyC).
En síntesis, el niño es titular del derecho de defensa en
juicio y puede ser parte en un proceso civil (art. 22 CCyC).([2])
Pero el niño, tal como si fuera un adulto,
¿puede ejercer por sí su derecho de defensa en juicio?
El niño:
a- ¿puede iniciar el proceso civil por sí –o por intermedio de un mandatario
judicial suyo-, sin necesidad de autorización de sus representantes legales o
de autorización judicial?
b-
¿puede actuar por sí -o por
intermedio de un mandatario judicial suyo-
dentro del proceso civil, sin hacerlo a través de sus representantes
legales?
Vale decir: el niño, tal como si fuera
un adulto, ¿tiene capacidad de ejercicio
de su derecho de defensa para iniciar un proceso civil y actuar dentro de él
hasta su finalización?
Con menos palabras, en materia civil,
¿tiene el niño capacidad procesal?
Iremos por las respuestas a los
interrogantes sembrados, distinguiendo entre el niño adolescente y el niño que no
lo es, y sin enfocar aquí las siguientes situaciones excepcionales:
a- la del menor de edad emancipado
(que, como principio, no necesitaría autorización para estar y actuar en
juicio civil, cualquiera sea el rol procesal en el que quisiera intervenir;
arts. 23, 27 párrafo 2°, 404, 638 y 699.d CCyC);
b- la del menor de edad no
emancipado, cuando ejerce profesión con
título habilitante y se trata de juicio
civil vinculado a ella (tampoco necesitaría autorización para estar y actuar en
juicio civil cualquiera sea el rol procesal, art. 30 CCyC);
c- la del adolescente afectado por
adicciones o padecimientos mentales graves y, en un proceso especial, declarado incapaz o con capacidad
restringida: en tales trances podrá estar
en juicio contra un tercero a través de
su curador -si incapaz-, o
representado o al menos asistido por un apoyo -si la restricción de alguna
manera incluye la realización de actos procesales- (arts. 32 párrafo 2°, 38, 43
y 101.c CCyC). ([3])
La ley presume que el adolescente cuenta
con la “suficiente autonomía” para
“intervenir” “de manera autónoma” en un
proceso civil (art. 677 párrafo 2° CCyC).
Más allá de la estructura tautológica de
la frase (tener “suficiente autonomía” para intervenir “de manera autónoma”), que el adolescente pueda “intervenir” de
“manera autónoma” significa que tiene el
“discernimiento” o la “madurez” suficientes ([4])
para realizar actos procesales “por sí” ([5]) sin tener que realizarlos necesariamente por
intermedio de sus representantes legales. Al fin de cuentas, realizar actos
procesales no sería más que una
variedad de los tantos actos lícitos
para los cuales la ley reputa que desde
los 13 años se tiene discernimiento (arg. art. 261.c CCyC).
Si el adolescente puede actuar por sí sin sus representantes legales,
entonces no necesita autorización para
“estar” en juicio: ([6])
si el niño necesita autorización para “estar” en juicio en los supuestos en que
no puede actuar por sí (art. 645.d
CCyC), entonces se colige que, en los
supuestos en que puede actuar por sí, no necesita autorización para “estar” en
juicio (art. 2 CCyC).
Por lo tanto, si el adolescente puede
realizar por sí actos procesales y si entonces no necesita autorización para estar
en juicio, se concluye que tiene
capacidad procesal (arts. 677 párrafo 2°, 261.c y 645.d CCyC)..
La capacidad procesal del adolescente es
una regla general que tiene una importantísima salvedad: cuando se trata de “iniciar” un proceso civil
“contra un tercero” (art. 678 CCyC).
En esta hipótesis, la ley considera que
el adolescente carece de la “autonomía suficiente” para discernir “de manera autónoma” si es necesario o si es conveniente iniciar o no iniciar un proceso civil contra
un tercero, razón por la cual no puede “querer” por sí solo (art. 260
CCyC) iniciarlo y necesita la
autorización de sus representantes legales o del juez (arts. 101.b y 678 CCyC).
Para la salvedad a la regla general de
la capacidad procesal del adolescente, debe tratarse entonces:
a-
de un proceso “contra” un tercero, es decir, debe ser un proceso de tipo
contencioso;
b- del “inicio” de ese proceso, o sea,
el adolescente debe tener el rol procesal
de sujeto activo de la pretensión.
Dicho de otra forma, la naturaleza
contenciosa del proceso civil y el rol de sujeto activo de la pretensión, hacen
una limitación excepcional a la regla general de la capacidad procesal del
adolescente, porque para “iniciar” un proceso
civil “contra un tercero” necesita autorización.
Pero esa salvedad (inicio de proceso civil contencioso con
autorización) tiene, a su vez, una
excepción, que devuelve al adolescente a la regla general de la capacidad
procesal: para accionar contra sus representantes legales el adolescente no necesita autorización
judicial (arts. 679, 661.b, 104 párrafo 2° y 109.a CCyC); ni de suyo, obviamente, la de sus
mismos representantes legales: por manifiesta colisión de intereses, los
sujetos pasivos de la pretensión del adolescente no podrían tener atribuciones
para no autorizar el ejercicio de esa pretensión en su contra (art. 2 CCyC).
5.1. Resumiendo 3- y 4-:
a- el adolescente como regla general
tiene capacidad procesal;
b- no tiene capacidad procesal para
“iniciar” un proceso civil “contra un tercero” y, entonces, para eso, necesita
autorización de sus representantes legales o del juez; a menos que quiera
iniciar un proceso civil contra sus representantes legales, hipótesis en la que
no requiere autorización. ([7])
5.2. Y como corolario de 3- y 4- se extrae que:
a- una vez conseguida la autorización
para iniciar el proceso civil contra un tercero, el adolescente retorna a la
regla general de su capacidad procesal y puede
actuar por sí dentro del proceso iniciado (arts. 678, 677 párrafo 2° y
23 CCyC);
b- para iniciar un proceso civil no
contencioso el adolescente no necesita autorización (arts. 678 y 23 CCyC), y, por supuesto, puede
actuar por sí (arts. 678, 677 párrafo 2° y 23 CCyC);
c-
para estar en proceso civil en el rol de demandado o de tercero (es
decir, cuando no “inicia” el proceso civil),([8])
el adolescente no necesita autorización (arts. 678 y 23 CCyC); y, claro, puede
actuar por sí (arts. 678, 677 párrafo 2° y 23 CCyC); dicho sea de paso, quien vaya a demandar a un niño, puede poner
en práctica una diligencia preliminar o
requerir una prueba anticipada para determinar si ha llegado o no a ser
adolescente.([9])
El posicionamiento como sujeto pasivo de
una pretensión de filiación no altera lo dicho: el adolescente tiene capacidad
procesal para intervenir en el juicio por sí y sin necesidad de ninguna
autorización. Lo que la ley aclara, por si acaso, es que incluso el adolescente
tiene capacidad procesal suficiente para “reconocer hijos”, es decir, para
disponer de su situación v.gr.
allanándose a la pretensión (art. 680
CCyC).
La capacidad procesal del adolescente:
a-
abarca la posibilidad de realizar actos procesales por sí (siempre con
asistencia letrada: arts. 109.a, 596 último párrafo, 661.b, 677 párrafo 2°, 678
y 679 CCyC), o de hacerlos a través de
un representante voluntario -mandatario judicial- a cuyo efecto evidentemente no puede quedar
excluida la posibilidad de otorgar
válidamente apoderamiento (arts. 677 párrafo 2°, 260 y 364 CCyC);
b- no excluye la posibilidad de
actuación procesal conjunta con los representantes legales (arts. 677 y 104
párrafo 2° CCyC), desde luego cuando no
exista conflicto de intereses con ellos (arts. 109.a, 661, 679 y concs. CCyC);
de hecho, el adolescente demandado no podría plantear falta de personería por
asumirse a sí mismo falto de madurez o discernimiento suficientes: en tal caso
la solución adecuada sería que actúen,
por él o junto con él, sus representantes legales (arts. 101.b y 677
CCyC);
c- tampoco excluye la intervención
complementaria del Ministerio Público (art. 103.a CCyC).
Si los representantes legales negaran su
autorización para que el adolescente accione civilmente contra un tercero, el
adolescente tiene capacidad procesal para promover por sí el
correspondiente proceso de jurisdicción
voluntaria al que hace referencia el art. 678 CCyC.[10] Recordemos lo dicho más arriba en 5.2.b.:
para iniciar un proceso civil no contencioso el adolescente no necesita
autorización, y, por supuesto, puede
actuar por sí. Por otro lado, es palmario el círculo vicioso que se generaría
si se creyera que el adolescente necesita autorización para promover el proceso
de jurisdicción voluntaria para conseguir allí
la necesaria autorización judicial para accionar contra un tercero
(autorización para pedir autorización…).
Al
iniciar un proceso civil contra un tercero, el niño debe acreditar que ha llegado a cumplir 13
años (art. 25 CCyC) y que ha sido autorizado
por sus representantes legales o, en su defecto, por el juez.
El incumplimiento de esos recaudos puede
ser hecho notar de oficio por el órgano judicial en pos de su temprana
subsanación; ([11]) pero eventualmente expone al adolescente a un fundado planteo
del impedimento procesal de falta de personería, ([12]) cuyo éxito no conduce al rechazo sin más de
la pretensión del adolescente, sino al otorgamiento de un plazo para cumplir
esos recaudos faltantes bajo apercibimiento de tenerlo desistido de su
pretensión en caso de incumplimiento. ([13])
En caso que el adolescente tuviera que
solicitar autorización judicial atenta la oposición de sus representantes
legales, el plazo para cumplir ese recaudo debería contemplar la razonable
duración del respectivo proceso de jurisdicción voluntaria.
Sería inadmisible, por falta de interés
procesal actual, la pretensión de los representantes legales para que el juez
“no” autorice al adolescente a accionar contra un tercero: no necesitan acudir
a la jurisdicción, para eso les basta con no otorgar ellos la autorización que
necesita el adolescente (ver recién 7.2.). ([14])
Pero, ¿podría el tercero pretender una
resolución judicial que “no” autorice al
adolescente a accionar en su contra? Sí, podría, tomando intervención
como coadyuvante de los representantes legales en el proceso a través del cual
el adolescente, ante la oposición de sus representantes legales, hubiera
requerido autorización judicial.([15]) Además, si se entendiera que ser sujeto pasivo de una pretensión no deja
de constituir una situación de alguna manera
en sí misma potencialmente dañosa,([16]) preventivamente en caso de temor fundado de
ser demandado, también podría
arriesgarse a promover él -el tercero- un proceso para conseguir que los representantes
legales primero y el juez después no
autoricen al adolescente a demandarlo (arts. 1711 a 1713 CCyC): pero si los
representantes legales no se plegaran a su posición y autorizaran al
adolescente, eso solo cuanto menos
quitaría competencia al juez, a quien la ley sólo habilita para autorizar o no
autorizar en caso de oposición –y no en caso de autorización- de los
representantes legales (art. 678 CCyC).
Por de pronto, a diferencia de otras
situaciones, el CCyC no determina expresamente que sea iuris
tantum la presunción del art. 677 párrafo 2° (ver arts. 20, 282, 332
párrafo 2°, 466 párrafo 1°, 491 párrafo 2°, 566, 568, 727, 899, 950, 1262,
1400, 1801, 1888 párrafo 2°, 1903, 1911, 1916, 1919, 1930, 1947.b.i., 2506
párrafo 2°). Nobleza obliga, también es cierto que tampoco el art. 677 párrafo 2° indica expresamente
que esa presunción sea iuris et de iure,
a diferencia de otras situaciones previstas en el CCyC (ver arts.74, 330
párrafo 2°, 2080, 2461, 2483 párrafo 1°).
Pero,
más allá de conceptualizaciones abstractas, razonemos.
La posibilidad de probar que el
adolescente no cuenta con “suficiente autonomía” (discernimiento o madurez
suficientes), para intervenir en un proceso civil “de manera autónoma” (por
sí) constituye una limitación a la
capacidad procesal y, como tal, esa posibilidad excepcional debería estar
especial y expresamente prevista en la ley en beneficio del adolescente (arts.
23 y 31 incs. a y b CCyC).
¿Está especial y expresamente prevista
en la ley esa posibilidad excepcional de probar en contra de la presumida
capacidad procesal?
Sí, por ejemplo, para que el juez, en el marco de un proceso
de jurisdicción voluntaria, en caso de oposición de los representantes
legales, no autorice al adolescente –en
beneficio de éste- a iniciar un proceso
civil contra un tercero. En ese marco, es
por lo menos facultad de los representantes legales probar que el adolescente
carece de madurez o discernimiento suficientes, aunque seguro es carga del
adolescente probar que sí cuenta con madurez o discernimiento suficientes para
accionar civilmente contra un tercero (arg. art. 710 CCyC).
En suma, la presunción de capacidad
procesal sentada en el art. 677 párrafo 2° CCyC admite la limitación
excepcional de poder probarse en
contrario cuando la ley permite especial y expresamente esa posibilidad de probar en contrario, como
es el caso del art. 678 CCyC (arg. arts. 23 y 31 incs. a y b CCyC).
Entonces, el demandado en proceso civil
por un adolescente, a título de falta de
personería ¿podría admisiblemente alegar y probar que éste carece de madurez o
discernimiento suficientes para estar y actuar en juicio? No, sólo puede plantear
la falta de personería por no haber llegado
el demandante a cumplir 13 años o por
falta de autorización para accionar contra él (ver supra 7.2.). Si el niño tiene al menos 13 años y si la autorización
para demandar ha sido otorgada por los representantes legales o, en caso de
oposición de éstos por el juez, no tiene interés procesal el tercero demandado
para decir nada al respecto velando por un beneficio del adolescente que le es
ajeno: la validez de la relación jurídica procesal está salvada por la voluntad
de los autorizantes del adolescente y no le incumbe al tercero demandado el
beneficio o el perjuicio que resulte de cómo el adolescente ejerza por sí su
derecho de defensa en juicio. Nótese que así como el tercero demandado so capa
de falta de personería no podría plantear la falta de madurez o discernimiento
suficientes del adolescente demandante,
en línea con ello tampoco podría accionar para conseguir algo más grave
que eso: la declaración de incapacidad o de capacidad restringida del
adolescente (arts. 32 y 33 CCyC).
Como regla general, el niño no
adolescente ejerce su derecho de defensa en juicio (puede iniciar y actuar en
un proceso civil) a través de sus representantes legales (arts. 26 párrafo 1°, 101.b y 677 párrafo 1°
CCyC).
Pero si cuenta con la madurez suficiente
pese a no haber alcanzado aún los 13 años de edad, puede hacerlo por sí, tal y
como si fuera un adolescente (art. 24.b, 26 párrafo 2° 1ª parte, 661.b y 679).
O sea que si el niño no adolescente
contara con la madurez suficiente pese a no haber cumplido todavía sus 13 años,
tendría la misma capacidad procesal que el niño adolescente, tornando aplicable
mutatis mutandis lo expuesto más
arriba en torno a la situación de este último.
Pero, ¿cómo es que se dispensa la falta
de 13 años, en razón de contar el niño no adolescente con madurez suficiente? A
través de una decisión judicial que corone un proceso de jurisdicción
voluntaria. ([17])
En definitiva, no es tan complicado: es lo mismo tener 13 años o estar dispensado
judicialmente de tenerlos. Por eso es que, en materia de capacidad
procesal, rige servatis servandis para el niño no adolescente dispensado
judicialmente el mismo status que para el niño adolescente.
No obstante, siguen algunas convenientes
puntualizaciones.
Dispensa judicial de edad no equivale a
autorización judicial para iniciar un proceso civil contra un tercero. Sin embargo,
por economía y concentración procesales, en la misma ocasión en la que
se solicita la dispensa de edad, se puede requerir también esa autorización
judicial en caso de mediar oposición de los
representantes legales del niño no adolescente. Desestimado el pedido de
dispensa, se torna abstracto decidir sobre el pedido de autorización para
iniciar proceso contra tercero: serán los representantes legales quienes
decidirán si accionar o no y, en caso afirmativo, serán ellos quienes actúen en
el proceso por el niño no adolescente no dispensado. Al pedido de dispensa
judicial de la edad también podría sumársele ad eventum el pedido de designación de tutor especial si el niño no
adolescente careciera de representantes legales: desestimado el pedido de
dispensa judicial el niño no adolescente no podría actuar por sí y necesitaría
hacerlo representado por un tutor especial
hasta que se le designe el tutor que corresponda (art. 109 incs. a y g CCyC).([18])
Hace falta la dispensa judicial por
falta de 13 años pero no la autorización
judicial para que el niño no adolescente pueda iniciar un proceso civil contra
sus representantes legales (arts. 679, 101.b y 104 párrafo 2° CCyC). Al pedido de dispensa judicial de la edad
también podría sumársele ad eventum el
pedido de designación de tutor especial: desestimado aquél, habría que designar un tutor especial para
que represente al niño no adolescente en el proceso civil contra sus
representantes legales (art. 109.a CCyC). ([19])
También hace falta la dispensa judicial
de edad, pero no la autorización judicial,
para actuar en juicio como demandado o como tercero. ([20])
La dispensa judicial de edad no es
necesaria en el proceso de adopción. ([21])
Si el niño no adolescente iniciara un
proceso civil contra un tercero sin dispensa judicial de edad o sin
autorización, se expondría al planteo exitoso del impedimento procesal de falta
de personería. El planteo de falta de personería sería también viable si el niño no adolescente quisiera
actuar por sí como demandado o como tercero sin la dispensa judicial de edad.
Quien vaya a demandar a un niño no
adolescente, puede poner en práctica una diligencia preliminar o requerir una prueba anticipada para
determinar: si en verdad es no
adolescente; si, siendo no adolescente,
cuenta o no cuenta con dispensa
de edad; si no cuenta con ella, para
determinar quiénes son sus representantes legales; y, si no cuenta con
representantes legales, para que se le designe uno.([22])
Como cualquier persona humana, el niño puede intervenir en un proceso civil
tan solo afirmando ser titular de un
interés sustancial tutelado o al menor no reprobado por el ordenamiento
jurídico, y pidiendo su reconocimiento y tutela jurisdiccional.
Esa afirmada titularidad lo legitimará
para asumir el rol de sujeto activo de la pretensión, de sujeto pasivo de la
pretensión o de tercero.
No
se ve entonces, hasta aquí, la ruptura
de ningún molde procesal tradicional.
A lo sumo, si el niño no fuera parte en
el proceso, si un interés suyo pudiera resultar directamente afectado por el resultado del proceso y si no tomara
intervención espontánea ni se le diera intervención por citación de las partes,
la única novedad sería que el juez de oficio debería darle la chance de ser
oído y, según el caso, debería en su hora valorar y tener en cuenta su opinión,
todo lo cual es típico de los procesos de familia (v.gr. custodia y
comunicación, protección de persona, etc.; art. 707 CCyC). Podría haber allí, como novedad, cierta
flexibilización del principio dispositivo (citación oficiosa del niño para ser
oído) y del principio de congruencia (tener en cuenta la opinión del niño, además de la de las
partes del proceso).
¿Y si el interés sustancial del niño
pudiera resultar indirectamente afectado por el resultado del proceso? Tiene
derecho a ser oído si lo solicita y eventualmente a que su opinión sea tenida
en cuenta (art. 27 incs. a y b ley 26061). Sería el caso del proceso de
desalojo seguido por un tercero contra los representantes legales que viven con
el niño: desde luego, si la postura asumida por el niño acompañara la de sus
representantes legales (que se desestime la pretensión de desalojo), la mera
opinión del niño no podría ser
sobrevalorada para desechar la postura
de la contraparte so pretexto de así tutelar “el superior interés del niño”.([23])
La sola concesión de esa chance de ser
oído, de oficio o por solicitud del
niño, no lo convierte automáticamente en
parte, pero evidentemente no impide
que el niño pudiera aprovecharla para, además de ser oído, constituirse
como tercero y, desde este rol, participar activamente del procedimiento e
incluso recurrir resoluciones, siempre con asistencia letrada (art. 27 incs. c,
d y e ley 26061).
¿Para qué es necesario el abogado del
niño? Cuanto menos como asistente jurídico a los fines de que el niño, antes de
ser oído, reciba asesoramiento jurídico. Pero, si comoquiera que fuese el niño
tuviera capacidad procesal (adolescente, no adolescente dispensado
judicialmente) y quisiera intervenir activamente en el proceso, el abogado del
niño podría patrocinarlo o representarlo.
¿Quién designa (contrata) al abogado del
niño?
Sus representantes legales podrían
designarlo; en caso de discordancia entre ellos, entonces lo haría el juez. ([25]) Si el niño es adolescente o no adolescente
dispensado judicialmente, él mismo, haciendo uso de su capacidad procesal, podría designarlo.
¿Quién debe pagar a ese abogado así
designado?
Quién sino el niño ([26])
en cuyo beneficio ha de desempeñarse el abogado, en tanto y en cuanto el niño
cuente con recursos económicos; a salvo, claro, la chance de tener que ser
pagados los honorarios por quien, diferente del niño, resultare condenado en costas en el proceso.
Cabe aclarar que la obligación alimentaria a favor del niño no incluye los
gastos para actuar en juicio contra un tercero (arg. arts. 541 y 659 CCyC), de
modo que el niño no podría reclamar a los obligados alimentarios la cobertura
de esos gastos a título de litisexpensas. ([27])
Pero sí corresponderían las
litisexpensas para actuar en “otro” juicio contra los obligados al pago
de alimentos: en tal supuesto, el efectivo resultado favorable del proceso de litisexpensas
le permitirá al niño beneficiario
hacerse de recursos suficientes para solventar el “otro” juicio contra
los obligados al pago de alimentos.
¿Y si el niño no contara con recursos
económicos y por eso no fuera posible
designarle o no le fuera posible designar un abogado?
Entonces el Estado debería designar al
abogado del niño, asumiendo su costo (art. 27.c ley 26061). ([28])
Podría ser un abogado de la matrícula ([29])
o un defensor oficial; ([30]) la ventaja de este último es que el costo de
su actuación ya está absorbido por el sueldo que le es pagado por el Estado. No podría ser el asesor de
incapaces, porque éste tiene ya su propio rol legal (art. 103.a CCyC).
¿Cómo se acredita que el niño no cuenta
con recursos económicos?
La ley podría presumir la falta de
recursos del niño otorgándole algo así como un beneficio de pobreza laboral o
consumeril, ([31])
en cuyo caso no haría falta acreditar la falta de recursos; ([32])
pero si la ley no previera nada así, una visión sistemática conduciría a creer
que debería gestionarse el respectivo
beneficio de litigar sin gastos (art. 2 CCyC). ([33])
Por último, el abogado del niño no es el
tutor especial: aquél debe asistir al
niño para que éste pueda ser oído pero
luego de haber sido ya jurídicamente
asesorado, y, en todo caso, puede patrocinar o representar voluntariamente al
niño que tenga capacidad procesal y quiera actuar en juicio como demandante,
demandado o tercero; el tutor especial es un representante legal ad hoc
–no voluntario- que debe actuar por o junto al niño en procesos
contra sus representantes legales (arts. 677, 109.a, 101.b y 104 párrafo 2°) o en caso de urgencia ante la
ausencia de representantes legales
(arts. 677 y 109.g CCyC).
[1] SOSA, Toribio E.
“Derecho al debido proceso, ¿qué incluye?”, en El Derecho del 13/6/2015. SOSA,
Toribio E. “¿Es la acción un flogisto
procesal?”, El Derecho 12/9/2014.
[2] Cualquiera sea el rol (sujeto activo de la
pretensión, sujeto pasivo de la pretensión, tercero).
[3] Estas hipótesis de
suyo conectan con otro tema que aquí no
se abordará: la capacidad procesal de las personas declaradas incapaces o con
capacidad restringida.
[4] “Discernimiento
suficiente” o “madurez suficiente”, en vez de “suficiente autonomía”.
[5] “Por sí”, reemplazando a “de manera autónoma”.
[6] Comoquiera que se
pueda “estar” en juicio: como sujeto
activo de la pretensión, como sujeto
pasivo de la pretensión, como tercero.
[7] Tampoco necesita
ninguna autorización el adolescente adoptado para iniciar un proceso a los
fines de conocer sus orígenes (art. 596 último párrafo CCyC).
[8] Pero, ¡atención!, si
al intervenir como tercero el adolescente introdujera una pretensión contra
alguien (v.gr. tercero excluyente), aunque así no “iniciara” el proceso de
todos modos requeriría autorización de sus representantes legales o, en su
defecto en caso de oposición, del juez.
[9] Arts. 323.1 y 326
CPCC Nación; arts. 323.1 y 326 CPCC Bs.As.; arts. 306.1 y 309 CPCC La Pampa.
¿Para qué? Por ejemplo, si el niño es adolescente, puede serle notificado a él
el traslado de la demanda y no a sus
representantes legales (arts. 261.c y 677 CCyC).
[10] Art. 780 CPCC
Nación.; art. 818 CPCC Bs.As.; art. 757
CPCC La Pampa.
[11] Art. 34.5.II CPCC
Nación; art. 34.5.b CPCC Bs.As.; art. 35.6.b CPCC La Pampa.
[12] Art. 347.2 CPCC
Nación; art. 345.2 CPCC Bs.As.; art. 329.2 CPCC La Pampa.
[13] Art. 354.4 CPCC
Nación; art. 352.4 CPCC Bs.As.; art. 336.4 CPCC La Pampa.
[14] Sobre la pretensión y
sus requisitos de admisibilidad –entre ellos, el interés procesal-, ver PALACIO, Lino E. Derecho Procesal Civil, Ed.
Abeledo-Perrot, Bs.As., 1979, t.I, pág. 367 a 488.
[15] Art. 823.6 CPCC
Bs.As.
[16] Valga recordar la
maldición gitana: “Te deseo muchos juicios, aunque los ganes”.
[17] Art. 780 CPCC
Nación.; art. 818 CPCC Bs.As.; art. 757
CPCC La Pampa. Para que se lo vea con nitidez, sería una dispensa para actuar
en juicio, en vez de una dispensa para contraer matrimonio (arg. arts. 2 y 404
CCyC).
[18] Arts. 323.7 y 776
CPCC Nación; arts. 323.7 y 814 CPCC Bs.As.; arts. 306.7 y 753 CPCC La Pampa.
[19] Arts. 323.7 y 776
CPCC Nación; arts. 323.7 y 814 CPCC Bs.As.; arts. 306.7 y 753 CPCC La Pampa.
[20] Pero, ¡atención!, si
al intervenir como tercero el niño no adolescente dispensado introdujera una pretensión contra alguien
(v.gr. tercero excluyente), aunque así no “iniciara” el proceso de todos modos
requeriría autorización de sus representantes legales o, en su defecto en caso
de oposición, del juez.
[21]
El análisis conjunto del art. 608.a CCyC,
del art. 617.a CCyC y del art. 27.d de la ley 26061, permite concluir
que el niño/a es parte siempre en los procedimientos judiciales tendientes a la
adopción, de mínima para ser oído y para que su opinión sea tenida en cuenta
según su edad y madurez, incluso si tiene al menos 10 años debe consentir la
adopción (arts. 613 último párrafo y 617 b. y d CCyC). Pero, sin perjuicio de ese rol de parte, si tiene
capacidad procesal puede actuar por sí con asistencia de abogado; tiene capacidad procesal el niño/a: a- si es
adolescente (art. 677 párrafo 2° CCyC); b- si no es adolescente, pero tiene
edad y madurez suficientes, aquí –en
materia de adopción- sin necesidad de
trámite previo de dispensa judicial de la edad (arg. arts. 608.a y 617.a CCyC).
[22] Arts. 323.1 y 326
CPCC Nación; arts. 323.1 y 326 CPCC Bs.As.; arts. 306.1 y 309 CPCC La Pampa.
¿Para qué? Por ejemplo, si el niño es no adolescente y no cuenta con dispensa
judicial de edad, no puede serle notificado a él el traslado de la demanda: esa
notificación debe serle efectuada a sus representantes legales (arts. 261.c y 677
CCyC).
[23] Entre todos los
intereses del niño, debe elegirse el superior. Pero cuando el interés del niño
se enfrenta con un interés ajeno, no siempre el del niño será superior. Pondré
algunos ejemplos triviales para que se entienda mi punto.
Si al niño le interesa seguir jugando pero tiene turno con el médico
para un importante control o tiene que ir a la escuela, debe prevalecer “su” interés en preservar
“su” salud o “su” interés en educarse, aunque él por el momento no lo vea así.
Si el interés del niño se enfrenta con otro interés, pero éste resultara
jerárquicamente mejor posicionado, no debe prevalecer aquél: si al niño le
interesa jugar con las herramientas de su padre, pero el padre las necesita
para trabajar y conseguir el sustento del hogar, debe prevalecer el interés del
padre. Sólo si el interés del niño se enfrentara con otro interés igual debería
prevalecer aquél: el niño quiere jugar con su osito, pero su mamá también
quiere y estalla un conflicto de intereses…
[24] RODRÍGUEZ DE TABORDA,
María Cristina “La convención de los Derechos del Niño en la jurisprudencia de
la Corte”, La Ley Actualidad del 27/9/2012.
[25] Quien puede lo más,
puede lo menos: si los representantes legales pueden iniciar y actuar en juicio
por el niño y si pueden autorizarlo a
estar en juicio ¿cómo no van a poder
designarle un abogado? (arts. 2, 645.d y 677 párrafo 1° CCyC).
[26] En todo casos sus
representantes legales administrando el patrimonio del niño (arts. 646.f y 690
CCyC)
[27] Tampoco el abogado
del niño podría reclamar a los progenitores el pago de los honorarios
devengados en juicio entre el niño y un tercero. Si los progenitores pagasen
los honorarios del abogado del niño en un juicio de éste contra un tercero, lo
harían porque quieren y no porque deben.
[28] Así lo determina la
ley bonaerense 14568 (art. 5).
[29] La ley bonaerense
14568 prevé la formación de un registro especial con los abogados de la
matrícula que demuestren acabadamente su especialización en derechos del niño
(art. 4).
[30] Una de cuyas
funciones es representar o patrocinar a quienes carezcan de recursos para
actuar en juicio (v.gr. en Bs.As., art. 33.1 ley 14442).
[31]
SOSA, Toribio E. y BERARDI, Fabiana "Beneficio
de gratuidad al consumidor: comparación con el beneficio de litigar sin gastos
civil y comercial y con el beneficio de gratuidad laboral", en Cuadernos
de Doctrina Judicial de la Provincia de La Pampa", Volumen VII, n° 2,
diciembre 2015, pág.221/238.
[32] Así, la ley
bonaerense 14568; aunque no prevé que se pueda acreditar en algún momento la
solvencia actual o futura del niño para recuperar los honorarios del abogado
del niño pagados por el Estado.
[33] Art. 85 CPCC Nación;
art. 85 CPCC Bs.As.; art. 78 CPCC La Pampa.
