Forma del mandato judicial luego de la reforma del
Código Civil y Comercial: ¿escritura pública, acta judicial o instrumento
privado?
1- Luego de la
entrada en vigencia del Código Civil y Comercial –en adelante CCyC- (el 1/8/2015, ley 27077), el mandato judicial,
¿debe ser otorgado mediante escritura pública?
Hemos visto
enfrentarse varias tesis, que sintéticamente formuladas podrían decir:
(i) tesis amplia:
No debe ser otorgado el mandato judicial necesariamente a través de escritura
pública y puede serlo mediante un
instrumento privado, sin perjuicio de
que el abogado y su cliente elijan la forma más exigente de la escritura
pública.
Eso así:
a- porque a diferencia del art. 1184 del Código
Civil –en adelante CC- que en su inciso 7° disponía la escritura pública, el reemplazo puntual de ese art. 1184, el art.
1017 CCyC, no contiene ahora un inciso
igual a ese 7°;
b- porque si el mandato debe ser otorgado bajo la misma
forma que la del acto que el mandatario debe realizar (art. 363 CCyC) y si para
los actos procesales sólo hace falta la firma de los interesados (ver. art. 110
CPCC La Pampa y Ac.
1441 STJ La Pampa), entonces para otorgar mandato a fin de realizar actos
procesales basta con la firma de los poderdantes, esto es, basta con un
instrumento privado (art. 287 párrafo 1° CCyC);
c- sin perjuicio
de que cliente y abogado elijan la escritura
pública en tanto forma más exigente para otorgar un mandato judicial (art. 284
2ª parte CCyC).
(ii) tesis
restringida:
Debe ser otorgado el mandato judicial necesariamente a través de escritura
pública si la ley procesal así lo establece (ver art. 51 CPCC La Pampa), por derivación de lo reglado en el art. 1017 inciso d CCyC: si deben ser otorgados por escritura pública
los contratos que por disposición de “la ley” deben ser otorgados así, no hay motivo para
creer que la ley procesal no pueda ser
la ley aludida tratándose de un
mandato para actuar en juicio y teniendo
en cuenta el carácter netamente procesal –y por ende, local- de las reglas para actuar en juicio.
(iii) tesis intermedia:
No debe ser
otorgado el mandato judicial necesariamente
a través de escritura pública, porque además puede hacerse a través de acta
labrada ante la secretaría del órgano judicial interviniente o ante la justicia
de paz. Es la postura asumida, por mayoría, por el Superior Tribunal de La Pampa en “Exner,
Claudia S. c/ Provincia de La Pampa s/ Demanda contencioso administrativa”,
resolución del 29/5/2017.
2- Nos inclinamos por la tesis (i) de cara al
debido proceso, [1]
pues, en la medida que sea pero sin duda, conecta mejor con la conveniencia de reducir
costos y de simplificar formas para facilitar el acceso a la justicia: no sería
razonable por innecesaria la escritura
pública,ni tampoco el acta judicial, en tanto fuera posible también otra forma,
como el instrumento privado, suficientemente
idónea para el cumplimiento de sus
fines pero más simple y económica. (art. 3 CCyC).
Si la personería
es un presupuesto procesal y si la concurrencia o no de los presupuestos
procesales pone en juego la validez de la relación jurídica procesal, no se
advierte por qué el juez a pedido de parte o de oficio para prevenir
nulidades no podría razonablemente
requerir la comparecencia del poderdante para ratificar su firma (art. 35.6.b CPCC
La Pampa; arg. a simili art. 51 último párrafo CPCC La Pampa). Máxime ante
actos procesales, como el retiro de fondos, tan cruciales y estrictamente personales; no importa que acaso
el abogado pudiera ser responsable en caso de haber falsificado la firma de su
cliente para v.gr. llevarse fondos indebidamente y, en cambio, sí interesa prevenir responsabilidades,
incluso la del propio juez que debe actuar siempre con diligencia y prudencia
(arts. 1710.b y 1724 CCyC).
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