UNIDAD XXV.2 COSA JUZGADA

Cosa juzgada: concepto; clases; límites subjetivos: partes, sucesores, obligaciones solidarias, terceros; límites objetivos.

La autoridad de la sentencia en las cuestiones de estado civil.

1- Cosa juzgada. Concepto. Clases.

La cosa juzgada no es un efecto de la sentencia, sino una cualidad de los efectos de la sentencia.

¿Cuál cualidad? La inmutabilidad.

Entonces decimos que hay cosa juzgada cuando los efectos de la sentencia devienen inmutables.

La inmutabilidad puede ser:

a- Relativa, en cuyo caso es sinónimo de inimpugnabilidad de la sentencia .

La sentencia deviene inimpugnable porque no hay recurso disponible contra ella o porque los disponibles no se usaron o fueron agotados.

Se dice que la sentencia inimpugnable dentro del mismo proceso en que fue emitida produce cosa juzgada formal.

b- Absoluta, en cuyo caso la sentencia es inimpugnable no sólo dentro del mismo proceso en que fue emitida, sino que tampoco puede ser rebatida a través de otro proceso entre las mismas partes.

Se dice que la sentencia inmutable absolutamente produce cosa juzgada material. Para su aseguramiento, si se promoviera por alguna de las partes otro proceso igual al que terminó antes a través de sentencia firme, la otra parte puede plantear excepción de cosa juzgada, aunque también puede el órgano judicial hacerla valer de oficio en cualquier estado y grado del proceso. No obstante, mientras la cosa juzgada material verse sobre derechos disponibles para las partes (arts. 19 y 872 cód. civ.), nada impide que pueda ser renunciada o modificada por éstas; así, v.gr. si nadie lo advierte (es decir, si no se plantea excepción de cosa juzgada, ni esta es decidida de oficio), la cosa juzgada material puede ser modificada por otra sentencia posterior si también queda firme.

2- Significado constitucional de la cosa juzgada.

Para la Corte Suprema de la Nación, constitucionalmente con la voz propiedad no se hace referencia nada más que al derecho real de dominio, sino “a todos los intereses que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad”.

Desde esa perspectiva, también es doctrina de la Corte Suprema Nacional que el derecho reconocido por una sentencia firme constituye un bien que se incorpora al patrimonio, de modo que la cosa juzgada forma parte del derecho de propiedad del favorecido por la sentencia.

3- Límites de la cosa juzgada.

3.1. Límites objetivos.

3.1.1. Cuestiones planteadas y decididas.

Como regla, la cosa juzgada alcanza a las cuestiones planteadas por las partes y decididas por el órgano judicial.

Pero se pueden hacer algunas salvedades:

a- también alcanza a las cuestiones no planteadas, que pudieron haber sido planteadas y no lo fueron: ej. si se reclama el pago de una suma de dinero y se articula excepción de prescripción pero no defensa de pago, en caso de desestimarse la excepción de prescripción y emitirse sentencia de condena ya no podrá en otro proceso el deudor plantear esa defensa de pago cuya articulación antes soslayó.

b- también alcanza a las cuestiones no decididas, si no medió aclaratoria y la sentencia omisiva queda así firme; si frente a un pedido no hay una decisión expresa por “sí”, puede razonarse que la respuesta implícita es que “no”, o sea, que una “no decisión” equivale de alguna forma a una “decisión por no”.

3.1.2. ¿Solamente fallo? ¿O considerandos y fallo?

Se ha discutido largamente en doctrina acerca de si lo que pasa en imperio de cosa juzgada, es sólo la parte dispositiva o fallo, o, por el contrario, deberá atenderse a la sentencia en su totalidad incluyendo los considerandos.

Se ha admitido en general que lo que debe ser acatado es lo que se decide en la parte dispositiva o fallo, pero que, pese a ello, toda vez que la parte dispositiva o fallo resulte poco claro o insuficiente para expresar con plenitud lo que manda y resuelve, es necesario acudir a los considerandos en busca de las motivaciones y fundamentos que ilustren sobre el contenido y alcance de la decisión.

De manera que las motivaciones o considerandos de la sentencia, en tanto sirven para interpretar razonablemente la parte dispositiva, forman con ésta una unidad funcional susceptible de hacer “cosa juzgada”.

3.2. Límites subjetivos.

Como regla, la cosa juzgada sólo alcanza a quienes han sido parte en el proceso (los sujetos activo y pasivo de la pretensión, los terceros que voluntariamente decidieron intervenir en el proceso ajeno y los terceros que fueron citados para intervenir en el proceso ajeno).

Pero corresponde formular algunas precisiones y salvedades:

a- Sucesores universales: los herederos son propietarios, acreedores y deudores de todo lo que el causante era propietario, acreedor y deudor (art. 3417 cód. civ.), de manera que la cosa juzgada recaída en juicio en el que el causante fue parte, afecta a los herederos del mismo modo que afectaba o hubiera afectado al causante; con la acotación que si se tratara de una sentencia de condena, la responsabilidad de los herederos se limitaría al valor de los bienes heredados si contaran con beneficio de inventario (art. 3371 cód. civ.).

b- Sucesores a título particular, como el comprador o cesionario de la cosa o derecho litigioso. Como regla no están alcanzados por la cosa juzgada recaída en juicio en el que fue parte el vendedor o el cedente, a menos que hubieran intervenido voluntariamente en el proceso o hubieran sido citados para intervenir en él (recordar que, sin la conformidad de la parte contraria, el comprador o cesionario de la cosa o derecho litigioso no podrá actuar como parte principal y sólo podrá hacerlo como tercero adhesivo simple o subordinado, art. 48 CPCC La Pampa).

c- Obligaciones solidarias.

Dice el párrafo segundo del art. 715 del Código Civil: “La cosa juzgada recaída en juicio, es invocable por los coacreedores, pero no es oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que fue parte en el juicio.”

Según la norma en análisis:

* El litigante que pierde, pierde solo, pero no sólo pierde contra el adversario litigante que le ganó sino que su derrota se hace extensiva también ante todos los co-legitimados de éste no litigantes.

* El litigante que gana, no gana solo sino que su victoria se hace extensiva a todos sus co-legitimados no litigantes, pero sólo contra el litigante que perdió y no contra los co-legitimados de éste no litigantes.

* Los co-legitimados no litigantes del litigante que gana, ganan con éste, pero todos ganan sólo contra el litigante que pierde.

* Los co-legitimados no litigantes del litigante que pierde, no comparten la derrota de éste.

En suma: no se comparte la derrota con los co-legitimados y sí la victoria pero sólo contra el adversario perdedor.

Es decir que los co-deudores o co-acreedores solidarios que no fueron demandados, ni demandantes, ni actuaron como terceros, igualmente pueden verse favorecidos por la inmutabilidad de una decisión recaída en un proceso en el que no participaron, pero solamente favorecidos, no perjudicados.

d- Terceros.

Si un contrato afecta a los demás que no son parte en él, tanto que para hacerlo inoponible a su respecto cualquier tercero ajeno al contrato debe ejercitar con éxito la acción pauliana, así también una sentencia puede afectar a los terceros que no han sido parte en el proceso en el que fue dictada, directa o indirectamente, en mayor o menor medida, en tanto puede crear una realidad jurídica que de algún modo pueda repercutir sobre su propio interés sustancial.

Por ejemplo para los acreedores de un deudor demandado en un proceso de usucapión no es lo mismo que su deudor gane o pierda, pues si se tratara del único bien que tiene y el deudor perdiera en el proceso de usucapión ¿con qué respondería en caso de más tarde no pagar voluntariamente a sus acreedores? Particularmente, entre esos acreedores del deudor demandado, quien fuera acreedor de la obligación de escriturar, por resultar comprador del bien que es objeto de la pretensión de posesión veinteañal.

Por ejemplo para los codeudores solidarios no demandados en el proceso en el que el acreedor reclama el 100% del crédito a un solo codeudor solidario, no es lo mismo que éste gane o pierda, pues si gana puede quedar cerrada la chance de que el acreedor inicie otro juicio contra los codeudores solidarios no demandados en el primer proceso, pero si pierde queda abierta la posibilidad no sólo de un nuevo juicio del acreedor contra los codeudores solidarios no demandados en el primero, sino que también queda sembrada la ocasión para una eventual acción de reintegro ensayable por el codeudor solidario demandado contra sus co-legitimados pasivos no demandados en el primer proceso.

Otro más: no habría diferencia sino de grado entre un contrato simulado –ej. una compraventa que encubre una donación destinada a insolventar al vendedor- y el proceso en que ese contrato simulado se quisiera hacer valer por el simulado comprador: la sentencia judicial que mandara cumplir el contrato simulado (que, entonces, no declarara la simulación) causaría más (del mismo) perjuicio a los terceros acreedores del simulado vendedor que el contrato mismo. ¡Vaya si esa sentencia en proceso ajeno afectaría a los terceros acreedores del simulado vendedor!.

En fin, la sentencia en proceso ajeno sí produce efectos frente a terceros, esto es, sí puede afectar a los terceros -que no han intervenido ni han sido citados al proceso ajeno, ni obviamente la pretensión objeto del proceso los involucró ni activa ni pasivamente-, en la medida que ella pueda crear una realidad jurídica, sostenida por la autoridad del Estado, que de algún modo pueda repercutir sobre el interés sustancial de éstos.

Pero si bien la sentencia afecta en el sentido dicho a esos terceros, hay que hacer algunas acotaciones:

a- la sentencia en proceso ajeno no puede perjudicar directa e inmediatamente el interés sustancial de esos terceros, v.gr. privándolos de algún derecho o imponiéndoles alguna obligación, de modo que la sentencia no podrá ser ejecutada contra ellos;

b- en forma reversible, tampoco la sentencia podría ser ejecutada por esos terceros contra las partes del proceso (1);

c-- cualquiera sea la medida en que repercutan sobre el interés sustancial de los terceros, no serán inmutables para los terceros los efectos de la sentencia dictada en proceso ajeno, sino sólo lo serán para las partes (2) (esto es, para los sujetos activo y pasivo de la pretensión, y para aquellos terceros que hayan sido citados o hayan intervenido en el proceso ajeno); los terceros podrían revertir esa sentencia, en la medida que los perjudique, en proceso posterior (3) (4) (5).

e- Pretensiones de estado civil.

La cuestión es, ¿la sentencia firme es inmutable sólo para las partes del proceso, o también lo es erga omnes, es decir, respecto de todos hayan sido o no parte en el proceso?

Como principio, la cosa juzgada alcanza a todos y no sólo a las partes del proceso, en la medida en que se hubieran enfrentado en él todos los legítimos contradictores. Ej. la sentencia que estima una pretensión de filiación hace cosa juzgada –es inmutable- respecto de todos si en el proceso se enfrentaron el pretenso hijo y el alegado padre. Otro ej. la sentencia firme que estima una pretensión de divorcio, surte efectos inmutables erga omnes.

Pero si no se hubieran enfrentado todos los legítimos contradictores, la sentencia no sería inmutable con relación a los legítimos contradictores faltantes. Ej. la sentencia que estima una pretensión de filiación no hace cosa juzgada –no es inmutable- respecto de un cierto y determinado heredero del alegado padre, si en el proceso se enfrentaron el pretenso hijo y otros herederos del alegado padre. Otro ej. en caso de bigamia, la sentencia que desestima la nulidad del segundo matrimonio planteada por el cónyuge del segundo matrimonio, no es inmutable respecto del cónyuge del primer matrimonio, quien en otro proceso puede también pretender sea declarada la nulidad del segundo matrimonio (arts. 166.6, 219 y 239 cód. civ.).

De todas formas, es prudente atender a las características de cada pretensión y al tratamiento que le dé la ley. V.gr. si la pretensión de insania es rechazada, entonces no puede volver a ser intentada por nadie más (inmutabilidad erga omnes, entonces), a menos que se funde en hechos sobrevinientes (art. 146 cód. civ.).

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(1) Sí puede ser ejecutada excepcionalmente por los terceros, cuando la ley lo autoriza, lo que sucede v.gr. en materia de procesos colectivos, según el art. 15 de la ley bonaerense nº 13928 texto según ley 14192: “… En los procesos colectivos, la sentencia alcanza a todo el grupo de afectados, y será oponible al vencido en beneficio de quienes, a pesar de no haber intervenido en el juicio, compartan la situación jurídica o de hecho con los que interpusieron la acción….”

(2) Salvedad hecha de la acción de revisión; como por ejemplo en materia de procesos colectivos si la pretensión hubiera sido rechazada, cuando aparece nueva prueba que no hubiera podido ser producida en el primer proceso por las partes (ver art. 33 del Proyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica).

(3) Si la sentencia en proceso ajeno perjudica el interés sustancial de los terceros, éstos tienen interés procesal, esto es, tienen interés que hace admisible su pretensión o defensa para revisar esa sentencia en otro proceso promovido por o contra ellos.

(4) Como por ejemplo en los procesos colectivos, ofreciendo los terceros nueva prueba que no hubiera sido producida en el primer proceso (ver art. 33 del Proyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica; art. 33 ley 25675 de Política Ambiental Nacional; art. 20 de la ley nº 1352 de La Pampa, sobre amparo de intereses difusos; art. 15 de la ley 13928 de Buenos Aires, texto según ley 14192, sobre amparo).

(5) Es la tesis de Enrico Tulio LIEBMAN, expuesta en “Eficacia y autoridad de la sentencia”, Ed. EDIAR, Bs.As., 1946, traducción de Santiago SENTÍS MELENDO.

UNIDAD XXV.1 AUTORIDAD Y EFICACIA DE LA SENTENCIA

Autoridad y eficacia de la sentencia.



Efectos jurídicos sustanciales y procesales de la sentencia.






1- La sentencia como manifestación de la autoridad del Estado.


La sentencia es el acto jurídico procesal, esencialmente formal y proveniente del juez, por el que se declara el derecho de las partes con relación a un litigio determinado.


También se designa con el término “sentencia” al documento en el cual ese acto jurídico procesal decisorio se consigna.


En tanto acto jurídico, la sentencia es un hecho humano voluntario lícito (art. 944 cód.civ.); y en tanto acto voluntario, no sólo exterioriza la voluntad del juez, sino la del Estado encarnado en la persona del juez.


El poder del Estado presenta dos aspectos:


a- la autoridad (o imperium): es la facultad que se reconoce al Estado para hacer o mandar hacer lo que sea conducente al bien común;


b- la coacción: es la fuerza suficiente para hacerse obedecer.






Ejerciendo la función jurisdiccional, el Estado en un primer momento no actúa coactivamente, sino que ejerce la autoridad: luego de conocer el litigio, dicta la sentencia.


La sentencia contiene una declaración de certeza sobre el litigio y, si es de condena, contiene además una orden o mandato para que el condenado tiene que cumplir; sólo si el condenado no cumple voluntariamente la orden o mandato, a través de la función jurisdiccional el Estado utiliza la coacción, para procurar el cumplimiento forzado de la orden o mandato.






2- La eficacia de la sentencia.


La sentencia produce efectos jurídicos, incluso antes de quedar firme; la firmeza de la sentencia sólo otorga a esos efectos inmutabilidad relativa (inimpugnabilidad dentro del proceso en el que se dictó la sentencia: cosa juzgada formal) o absoluta (cosa juzgada material).


2.1. Efectos sustanciales


Si la sentencia es meramente declarativa, ha de eliminar la falta de certeza sobre la existencia, modalidades o alcance de una relación o situación jurídica; lo hará ex tunc, es decir, retroactivamente (v.gr. la sentencia que declara la nulidad de un acto, tiene efecto retroactivo a la fecha del acto).


Si la sentencia es determinativa, integrará la relación jurídica a la que, antes de la sentencia, le faltaba algún elemento (v.gr. la sentencia que fija el plazo de cumplimiento de alguna obligación, art. 509 3er. párrafo cód. civ.); lo hará ex nunc, es decir, hacia el futuro


Si la sentencia es constitutiva, hará nacer una situación jurídica nueva (ej. la sentencia de divorcio hace nacer un nuevo estado civil para los cónyuges, quienes pasan a ser divorciados); como regla lo hará ex nunc , pero hay que atender a lo que determine eventualmente la ley en cada supuesto (v.gr. la sentencia de divorcio tiene efecto retroactivo al momento de la notificación del traslado de demanda, art. 1306 cód. civ.).


Si la sentencia es de condena y manda pagar intereses:


• En materia contractual, la sentencia mandará pagar intereses ex tunc: desde la mora automática si se tratara de obligación sometida a plazo expreso (art. 509 párrafo 1º cód. civ.) y desde la fecha de la interpelación extrajudicial o en su defecto a más tardar desde la notificación del traslado de demanda, si se tratase de obligación sometida a plazo tácito (art. 509 párrafo 2º cód. civ.);


• En materia extracontractual, la sentencia mandará pagar intereses también ex tunc, desde la fecha de cada perjuicio, a los fines de una reparación integral (arg. art. 1083 cód. civ.).


Si la sentencia condena a restituir frutos, dispondrá que lo sean desde la notificación del traslado de demanda (art. 2433 cód. civ.).


Si la sentencia es de condena, su firmeza hace nacer un título ejecutivo judicial (título ejecutorio).






2.2. Efectos procesales


2.2.1. Sobre la competencia en el caso


Como regla, la sentencia suspende la jurisdicción del órgano judicial que la dictó, de modo que no podrá ni sustituirla ya por otra, ni tan siquiera modificarla.


No obstante, esa regla tiene algunas salvedades, porque el órgano judicial que emitió la sentencia:


a- puede de oficio corregir los errores materiales, las omisiones y los conceptos oscuros antes de la notificación de la sentencia y debe hacerlo aún luego de dicha notificación si alguna de las partes plantea el remedio de aclaratoria (art. 158 proemio e incisos 1 y 2 del CPCC La Pampa); es más, una variante de error material, el error meramente numérico, puede ser corregido incluso estando firme la sentencia (art. 158 inc. 1 in fine CPCC La Pampa).


b- debe expedirse sobre la admisibilidad de los recursos interpuestos contra la sentencia, sustanciarlos y decidir sobre los pedidos de rectificación de errores cometidos en la concesión de los recursos, ya sea en lo relativo a la forma –libremente o en relación- como a sus efectos –suspensivo o devolutivo; inmediato o diferido- (arts. 158 inc. 6 y 239 CPCC La Pampa);


c- debe resolver sobre pedidos de medidas cautelares (arts. 158 inc. 3 y 206 inc. 4 CPCC La Pampa);


d- debe proseguir la sustanciación y decidir los incidentes que tramiten por separado (art. 158 inc. 5 CPCC La Pampa);


e- debe conocer, por iniciativa de parte, en la ejecución de la sentencia cuando el recurso contra ella sea concedido en el sólo efecto devolutivo (ej. arts. 481, 524 y 622 CPCC La Pampa).






Por fin, si se trata de una sentencia de condena, una vez que queda firme, el órgano judicial que la dictó retoma su jurisdicción, pues es el competente para su ejecución, siempre a pedido de parte (art. 473 CPCC La Pampa).






2.2.2. Sobre otros casos


Algunas sentencias impiden que en otro proceso se vuelva a discutir sobre hechos que tienen por demostrados (v.gr. arts. 1102 y 1103 cód. civ.).


Las sentencias firmes emitidas en procesos de conocimiento impiden que en otro proceso se vuelva a discutir sobre el mismo asunto entre las mismas partes (cosa juzgada material).


Algunas sentencias generan “doctrina legal” de acatamiento obligatorio en lo sucesivo para los tribunales inferiores, como sucede en la Provincia de Buenos Aires con ciertos pronunciamientos emitidos por la Suprema Corte.

UNIDAD XXIX.3 - RECURSO ORDINARIO DE APELACION ANTE LA CORTE SUPREMA DE LA NACION

(actualizado al 24/2/2020)

Recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de la Nación: concepto, requisitos, trámite .

1- Cuando la Corte Suprema de la Nación (en adelante CSN) decide controversias sin que medie la intervención anterior de ningún otro órgano judicial, se dice que ejerce “competencia originaria y exclusiva”.

La competencia originaria y exclusiva está prevista en el art. 117 in fine de la Constitución Nacional (en adelante CN), en razón de las personas que intervienen en el pleito: “…en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna Provincia fuese parte…”.

2- Cuando la CSN decide controversias que ya han sido resueltas por tribunales inferiores, se dice que ejerce su “competencia apelada”.

Para acceder a la “competencia apelada” de la CSN, la legislación vigente prevé dos recursos:

a- el recurso ordinario de apelación (en adelante, ROA);

b- el recurso extraordinario federal (en adelante, REF).

Tanto el trámite del recurso ordinario de apelación ante la CSN, como el del extraordinario federal, están reglados en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante CPN).

3- Originariamente la CSN actuó como tribunal de segunda instancia ordinaria respecto de las decisiones de los jueces federales (ley 27), hasta que en 1902 a través de la ley 4055 se crearon las cámara federales que absorbieron esa competencia de segunda instancia, reduciendo así el ámbito de competencia de la CSN. No obstante, la ley 4055 implementó un recurso para que la CSN pudiera revisar, como tercera instancia ordinaria, las sentencias de las cámaras federales en algunos casos donde se hallaban involucrados intereses patrimoniales de la Nación (ver Morello, Augusto M. y Rosales Cuello, Ramiro “La competencia de la Corte Suprema: presente y futuro”, en La Ley del 6-9-2005).

Así que puede decirse que el vigente recurso ordinario de apelación (que abre una tercera instancia ordinaria, bajo el conocimiento de la CSN) fue creado al implementarse las cámaras federales de apelación (ley 4055, en el año 1902; ver organigrama de la justicia federal, en http://www.pjn.gov.ar/) y en la actualidad, en cuanto interesa destacar a los fines de nuestra asignatura procesal civil y comercial, está contemplado en el art. 24 inciso 6 del d-ley 1285/58.

Según el art. 24 inciso 6 subinciso a del d-ley 1285/58, el recurso ordinario de apelación queda habilitado en las causas en que la Nación es parte, directa o indirectamente, el valor disputado su superior a un cierto monto (1).  Dejando de lado su criterio pacífico anterior desde el año 1905, la Corte Suprema de la Nación ha declarado inconstitucional el art. 24.6.a del d.ley 1285/58 en tanto establece una tercera instancia ordinaria en las causas en que la Nación es parte, directa o indirectamente, y el valor disputado su superior a un cierto monto, en "Anadon, Tomás Salvador e/ Comisión Nacional de Comunicaciones s/ despido", sentencia del 24/8/2015 (Fallos 338:724); el nuevo criterio rige para las causas en las que, las sentencias susceptibles de dicho recurso ordinario de tercera instancia, fueran notificadas luego de la firmeza de la sentencia en "Anadon".

Ver caso "Anadon"

4- Comparación entre el recurso ordinario de apelación ante el CSN y el recurso extraordinario federal (ver TRIBIÑO, Carlos R. “Acerca de la interrelación entre los recursos ordinario y extraordinario ante la Corte Suprema”, en La Ley del  7-9-2004).

a- Organo judicial recurrido.

REF procede contra las sentencias definitivas de los superiores tribunales de provincia (art. 14 ley 48), del superior tribunal de la ciudad autónoma de Buenos Aires, de las cámaras nacionales de Capital Federal (ley 1893) y de las cámaras federales del interior del país (ley 4055);

ROA procede siempre contra sentencias definitivas de tribunales nacionales.

El concepto de sentencia definitiva a los fines del ROA es más estricto que para el REF (2).

b- Cuestiones sometidas a decisión

REF en principio sólo cuestiones de derecho y de derecho federal (cuestión constitucional).

ROA cuestiones de hecho y prueba, de derecho local, de derecho común y de derecho federal.

c- Admisibilidad por la persona y por el monto.

ROA para ser admisible, la Nación tiene que ser parte en el proceso y la causa tiene que superar cierto monto.

REF para ser admisible, no interesa quién es parte ni el monto de la causa.

d- Interposición y fundamentación

ROA debe ser interpuesto dentro de los 5 días, sin fundamentación y no se sustancia en el órgano judicial recurrido sino en la CSN.

REF debe ser interpuesto dentro de los 10 días, conteniendo fundamentación y se sustancia en el órgano judicial recurrido.

e- Certiorari

En ROA no es aplicable el certiorari negativo del art. 280 CPN, mientras que sí lo es en REF.

(1) Ese monto resulta de multiplicar por 726 el importe que prevé el art. 286 CPCC Nación, según el  Ac. 28/2014 de la CSN.

(2) Dice el considerando 3° de la sentencia de la CSN en “Einaudi, Sergio /c Dirección General Impositiva /s nueva reglamentación” (del 16/9/2014): "Que según lo dispuesto por el art. 24, inc. 6^o, apartado a, del decreto-ley 1285/58 y la jurisprudencia de esta Corte, el recurso de que se trata funciona restrictivamente, so­lo respecto de sentencias definitivas, entendidas como tales a las que ponen fin al juicio o impiden su continuación, privando al interesado de los medios legales para la tutela de su dere­cho, regla a la que no hace excepción la circunstancia de invo­carse un gravamen irreparable (Fallos: 261:178; 265:179; 300: 372; 305:141; 311:2063 y 317:777, entré muchos otros). Al res­pecto, el Tribunal reiteradamente ha señalado que para reconocer la calidad de sentencia definitiva a las decisiones impugnadas mediante el recurso ordinario de apelación, el criterio resulta más estricto que el admitido en el ámbito del recurso estableci­do por el art. 14 de la ley 48 (Fallos: 310:1856; 312:745, entre muchos otros)."
Ver fallo íntegro en el siguiente enlace:
http://www.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?method=verDocumentos&id=714724

UNIDAD VII - FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES - INFORMATICA, ESCRITURA Y ORALIDAD

XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL


Comisión: Procesal Civil

Título: Modalidad informática del lenguaje: nueva escritura y nueva oralidad, juntas, a través de la computadora.

Autor: SOSA, Toribio Enrique

Dirección postal: Pte. Uriburu 2026 – Trenque Lauquen (Bs.As.) – 6400

Resumen: En los tres primeros capítulos son analizadas la oralidad y la escritura con independencia del proceso judicial. En el cuarto, se sostiene que el proceso lingüísticamente es un fenómeno dialógico y se anotan algunas de sus características como tal. En el quinto, se expone cómo es que la oralidad pura es inviable. En el sexto, se apunta cómo es que debe elegirse entre oralidad y escritura según el género discursivo al que se adscriba el acto procesal. En el séptimo, se aboga por actos postulatorios concebidos a través de oralidad actuada. En el octavo, se exhiben algunas de las modernas técnicas (multimedia, hipertexto, firma digital, telemática) que permiten potenciar las virtudes de la escritura y la oralidad, prescindir de sus defectos y así superarlas a través de una nueva modalidad informática del lenguaje.

Sumario:

1- La oralidad es anterior a la escritura .

2- Cotejo entre escritura y oralidad.

2.1. Órganos que los producen y sentidos que los perciben.

2.2. Duración temporal.

2.3. Signos para y extralingüísticos.

3- La escritura como tecnología.

4- El proceso judicial y la palabra.

4.1. ¿Qué manejan jueces y abogados?

4.2. ¿Y por qué manejan palabras?

4.3. El proceso como fenómeno dialógico.

5- El proceso judicial: escritura versus oralidad.

6- Oralidad o escritura según el acto procesal.

7- Oralidad y escritura: demanda y contestación.

8- Modalidad informática del lenguaje: nueva escritura y nueva oralidad, juntas, a través de la computadora.



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1- LA ORALIDAD ES ANTERIOR A LA ESCRITURA .

En efecto, lo es filogenética y ontogenéticamente: la especie humana primero habló y más tarde escribió , lo mismo que actualmente cualquier ser humano .

No obstante, la lengua escrita ha tenido tradicionalmente un prestigio mayor que la lengua oral en el pensamiento occidental, relegando la oralidad a un segundo plano.

La cultura occidental es grafocéntrica.

Pero a partir de la década del sesenta del siglo XX los lingüistas se enfocaron sobre el lenguaje oral y lo revalorizaron. No fue casual, pues coincide con las innovaciones tecnológicas que permitieron grabar diversas conversaciones, proveyendo a los investigadores de un amplio corpus audiovisual susceptible de ser analizado profunda y minuciosamente, cosa que antes era impedido por la espontaneidad y fugacidad de la lengua oral.

2- COTEJO ENTRE ESCRITURA Y ORALIDAD.

2.1. ÓRGANOS QUE LOS PRODUCEN Y SENTIDOS QUE LOS PERCIBEN.

Los enunciados orales son producidos por la voz y percibidos por el oído, mientras que los gráficos, por la mano y por la mirada.

Lo visual se centra en el área cerebral occipital, mientras que lo auditivo, en el área temporal ; además, en el 90% de las personas el hemisferio izquierdo es el dominante para el lenguaje, aunque el derecho también participa; y dentro del hemisferio dominante, se distinguen algunas zonas particularmente importantes para el lenguaje, como el área de Broca (en el lóbulo frontal) y el área de Wermicke (entre los lóbulos parietal, temporal y occipital) .

Lo anterior explica la existencia de habilidades lingüísticas diversas en la escritura y en la oralidad. Y, sólo para graficar el concepto, nótese que la dislexia sólo afecta la escritura y la lectura, pero no el habla y la escucha.

2.2. DURACIÓN TEMPORAL.

La oralidad es efímera porque los sonidos son perceptibles mientras permanecen en el aire. Verba volant.

La escritura es duradera porque se registra en un soporte estable. Scripta manent.

De esta distinción emanan otras:

2.2.1. La oralidad produce comunicación aquí y ahora, en tanto dure y hasta donde llegue el sonido en el aire; la escritura perdura en el tiempo y puede ser leída por personas presentes aquí y ahora o remotas en lugar y tiempo; emisión y recepción son simultáneas en la comunicación verbal, y reclaman la presencia física en un mismo lugar de los interlocutores (emisor y receptor), pero con la escritura se puede separar en el tiempo y en el espacio la emisión de la recepción.

2.2.2. La oralidad requiere interacción entre emisor y receptor, de modo que aquél puede ir modificando su discurso según como vaya simultáneamente respondiendo éste ; en la escritura hay distancia entre la composición del texto y la reacción del lector que es diferida y por lo tanto no puede ser observada por el emisor –aunque sí imaginada empáticamente por él al tiempo de componer-.

2.2.3. La oralidad es espontánea, porque el emisor puede rectificar pero jamás borrar totalmente lo que ha dicho; la escritura es elaborada, ya que antes de dar a conocer su texto el emisor puede corregirlo y rehacerlo sin dejar rastro de las versiones previas.

2.3. SIGNOS PARA Y EXTRALINGÜÍSTICOS.

Sin signos no hay comunicación, pero los signos lingüísticos no son lo único que cuenta en la comunicación.

Es más, se ha planteado que más del 50% de la comunicación es no verbal .

La palabra en la comunicación cara a cara va acompañada por gestos, posturas, actitudes, etc. que pueden estar alineados, pero estas exteriorizaciones también pueden contradecirla, detectándose diferencias entre lo que se dice y lo que no se puede impedir que se perciba.

Existen signos no verbales o no lingúisticos, estudiados por la semiótica (teoría de los signos), además de los signos verbales o lingüísticos (estudiados por la lingüística, como semiótica especial).

Entre los primeros, asaz brevemente:

2.3.1. paralingüísticos (signos internos al emisor y relacionados con la palabra): como las cualidades de la voz -tono, timbre, ritmo, etc.- o las vocalizaciones –risa, llanto, tos, bostezo, etc.-;

2.3.2. extralingüísticos:

a- signos internos al emisor, pero no relacionados con la palabra: como los signos mímicos -movimientos de la cara-, los signos gestuales –movimientos y posturas corporales - y los signos proxémicos –ubicación, distancia, orientación del hablante-;

b- signos externos al emisor, pero que brindan información sobre él: vinculados con objetos (vestimenta, maquillaje, etc.), con el entorno (mobiliario, decoración, etc.) o con el tiempo (ej. puntualidad).

Con la escritura, la comunicación resigna parte sustancial de esos otros sistemas significantes no verbales.

Y no sólo eso, la escritura, elaborada y no espontánea, posibilita tergiversar lo que resultaría de la comunicación no verbal, facilita simular y disimular, mostrar lo que no es u ocultar lo que es .

3- LA ESCRITURA COMO TECNOLOGÍA.

La tecnología redefine el ámbito de lo posible, porque amplía las capacidades humanas.

Lo que define a la tecnología es la necesidad de aprender a usar herramientas y de desarrollar la habilidad para usarlas (know how).

La escritura es en sí misma una herramienta artificial creada por el ser humano, que para su uso requiere el empleo de otras, como la pluma, la tinta y el papel por ejemplo.

La escritura no es entonces sólo una forma de registrar y transmitir información, sino una manera de ampliar las posibilidades humanas, trasladando el habla desde la inmediatez en el tiempo y el espacio del mundo oral y auditivo, hacia un nuevo mundo sensorial –el de la vista- que transforma el habla y hasta reestructura el pensamiento .

La escritura inició lo que la imprenta y la computadora sólo continuaron: la superación de límites, fronteras y barreras -basados en circunstancias de tiempo y de espacio, de los objetos y de las personas- en la comunicación humana.

4- EL PROCESO JUDICIAL Y LA PALABRA.

4.1. ¿QUÉ MANEJAN JUECES Y ABOGADOS?

Normas y hechos. Las normas jurídicas positivas están escritas. Los hechos son representados por palabras .

¿Qué manejan entonces jueces y abogados? Palabras.

4.2. ¿Y POR QUÉ MANEJAN PALABRAS?

Porque el proceso contencioso es un remedo civilizado de combate: para resolver conflictos de intereses, en vez de actos de violencia física se intercambian actos de habla.

Un conjunto de intercambios sucesivos de actos de habla emparentados por una misma unidad temática constituye un diálogo, mientras que una conversación incluye tantos diálogos como temas sean desarrollados por los hablantes .

El proceso contencioso es por lo menos un diálogo, cuando no una gran conversación que puede incluir varios diálogos .

4.3. EL PROCESO COMO FENÓMENO DIALÓGICO.

El proceso es un fenómeno dialógico, porque es una forma de interacción comunicativa que impone la participación de distintos sujetos.

Algunas de sus características lingüísticas son:

a- Es plurigestionado, porque el diálogo se produce a través de una alternancia de turnos entre los participantes reglada por la ley. El LAT (lugar adecuado para la transición) suele ser el traslado o la vista, de modo que el órgano jurisdiccional funciona como un administrador de turnos.

b- Tiene un alto nivel de formalidad, si se lo compara con una simple conversación coloquial, por lo tanto requiere de un adiestramiento específico para lograr un desempeño eficaz .

c- Cuenta con diferentes roles que deben asumir los participantes de la interacción para que su participación en el intercambio sea aceptada por los demás .

d- Es un intercambio periférico y no prototípico, debido a que está orientado a cierto tema (el conflicto de intereses) dejando de lado cualquier otro tema que libremente pudiera ser elegido en una conversación común .

5- EL PROCESO JUDICIAL: ESCRITURA VERSUS ORALIDAD.

En la actualidad y hasta nuestros días, la escritura para exteriorizar las palabras usadas en el proceso no ha sido una genuina elección del legislador, sino antes bien una imposición de la cultura y de la biología humana.

5.1. De la cultura, porque la escritura, como otros tantos, es un avance tecnológico sin retorno.

Proponer la oralidad pura en su reemplazo, equivaldría tanto como propugnar que los juicios se hagan de día para así solamente utilizar la luz del Sol, o que los jueces, abogados y partes no vayan a tribunales en automóvil, colectivo o tren sino a pie o a caballo para así volver a la naturaleza, etc.

Si la historia empezó con la escritura, proponer así como así la oralidad en reemplazo liso y llano de la escritura sería como postular el regreso a la prehistoria.

5.2. De la biología humana, porque la escritura, como toda tecnología, lo que hace es ampliar las posibilidades del ser humano, o amenguar sus imposibilidades .

¿Cuáles son algunas de las imposibilidades humanas interesantes aquí?

a- Si el proceso contencioso es una conversación, sin interrupciones ni solapamientos no podrían los jueces y abogados llevar adelante al mismo tiempo más de una sola y única conversación oral: sólo un juicio oral por vez… ¿y los demás juicios mientras tanto que esperen mansamente su día en la corte…? Lo que pudiera ser una buena idea para una unidad, no lo es para decenas, cientos o miles de unidades. Jugar al ajedrez en un solo tablero no es lo mismo que hacer partidas simultáneas. El diferimiento entre emisión y recepción, propio de la escritura, permite a todos los sujetos ir haciendo lo suyo sin interferir ni superponerse absoluta y totalmente con otros.

b- Otro escollo es la fragilidad de la atención y de la memoria humanas. Sin registro de lo que se diga ¿cómo confiar en que jueces y abogados habrán de recordar exactamente todo lo dicho, ni cómo, dónde, cuándo, por quién, etc. fue dicho? Una breve distracción al oír en medio de la evanescencia de los sonidos o mucho tiempo entre la audiencia y la necesidad de utilizar la información recogida en la audiencia ¡y adiós!

c- Otro obstáculo –no siempre advertido- es la distinción entre oír y escuchar. Son dos cosas diferentes: oír es registrar un sonido, escuchar es además asignarle un significado. Escuchar es oír más interpretar .

Debido a la linealidad temporal de los sonidos (uno viene después de otro), no se pueden seguir oyendo las palabras que están viniendo o las venideras y al mismo tiempo quedarse detenido en la interpretación de las ya dichas. Si la atención se orienta hacia la interpretación de las palabras pasadas, el sujeto se perderá de tan siquiera oír las presentes y las futuras.

d- Otrosí, la interpretación es un función muy compleja, que involucra nuestros conocimientos, nuestras creencias, nuestros valores, nuestra historia personal, en suma, que pone en juego nuestro esquema mental. Desde diferentes puntos de vista, la interpretación será diferente, incluso para un mismo intérprete. Los tiempos para interpretar eficientemente, entonces, han de ser mayores que la duración fugaz del intercambio oral entre emisor-receptor.

e- Por fin, si en pos de contrarrestar los márgenes de falibilidad humana se quisiera instrumentar un mecanismo de reexamen por otro órgano jurisdiccional (ej. un común y silvestre recurso de apelación), con un proceso basado puramente en la oralidad no habría prácticamente chance de revisión bastante en materia de hechos y prueba. A menos que se volviera a reproducir toda la actividad procesal necesaria ante el organismo revisor; pero aún así, esa actividad reproducida podría resultar no ser la misma que la original –de hecho, no podría nunca ser “exactamente” la misma-, produciéndose disonancias e incertidumbres varias y al menos una perplejidad que nos ubica en un círculo vicioso ¿quién revisaría al revisor que para revisar hace hacer todo de nuevo? ¿es genuinamente un re-visor el re-hacedor?

6- ORALIDAD O ESCRITURA SEGÚN EL ACTO PROCESAL.

6.1. Una charla entre amigos, una conferencia, una discurso político, una receta de médico, una factura fiscal, una demanda, una declaración testimonial o una sentencia son géneros discursivos diferentes, para los cuales la forma oral o escrita será más o menos idónea .

Es patente que no tiene sentido optar entre oralidad o escritura en abstracto, sin distinguir en concreto entre géneros discursivos diferentes, según el acto procesal de que se trate.

6.2. En aquellos actos procesales, como por ejemplo, el alegato, la sentencia y la fundamentación de un recurso, para cuya mejor realización prevalezca la necesidad de mayor tiempo y cuidado para interpretar, elaborar y expresar, la forma escrita será la indicada.

6.3. Pero para reunir evidencia, nada mejor que la forma oral, única que, por su espontaneidad y la necesaria confluencia –al menos en el tiempo, ver en 8- “videoconferencia”- del emisor-receptor para el intercambio, permite ahondar en la búsqueda (una palabra puede abrir nuevos escenarios, antes absolutamente cerrados u ocultos, para desde ellos seguir indagando en busca de más información relevante) y apreciar todos los signos útiles para la comunicación humana y no sólo los lingüísticos .

Advirtiendo intuitivamente eso y so capa del principio procesal de inmediación, para mitigar los ilevantables defectos de la oralidad pura -esbozados en 5-, es que se ha acudido a la oralidad actuada: se deja constancia escrita de las palabras dichas por las personas que son fuente de información.

La oralidad actuada es una oralidad encorsetada dentro de la escritura, es escritura finalmente. Y si bien por ello se nutre de sus virtudes, también sufre sus limitaciones, v.gr. la pérdida de los signos paralingüísticos y extralingüísticos; y, además, no pocas veces los propios signos lingüísticos utilizados para confeccionar las actas no reflejan lo exactamente dicho por los declarantes, resultando interferido el registro por las omisiones, agregados, inferencias, etc. del redactor.

Poner por escrito las declaraciones equivale irremediablemente a transformarlas, porque todo lo más el pasaje de lo verbal a lo escrito puede ser textual, pero siempre se resignarán tonos, timbres, ritmos de expresión, etc. (signos paraverbales), como también gestos, posiciones corporales, etc. (signos extraverbales) cargados de significación.

Eso sí, nadie puede quitar a la oralidad actuada el mérito de permitir ahondar en la investigación (v.gr. una palabra del declarante puede generar un interrogante en el juez o en el abogado que antes ni se les había cruzado por la mente) y que, pese a todo, es muy superior a la oralidad pura porque permite que las cosas por lo menos funcionen mejor (ej. permite revisiones recursivas en materia de hechos y prueba).

7- ORALIDAD Y ESCRITURA: DEMANDA Y CONTESTACIÓN.

Donde me parece que puede haber margen para repensar la articulación del proceso es en derredor de su trama fáctica, que ha de definir la pertinencia de la prueba y en buena medida la congruencia de la sentencia.

En mi experiencia profesional, como abogado y como juez, desde el año 1984 en que me recibí, nunca encontré demasiado sentido en recabar de las partes su versión de los hechos en dos oportunidades: primero en sus escritos postulatorios (demanda y contestación) y luego al absolver posiciones.

En tren de encontrar una explicación, acaso se pudiera conjeturar que esa duplicación pudo ser concebida para contrarrestar las supuestas fabulaciones de los abogados que harían decir a sus clientes cualquier cosa en los escritos de iniciación, para después propiciar que éstos –ya “indefensos” sin el auxilio de ningún abogado “apuntador”- “se pisaran” diciendo algo diferente y perjudicial para ellos al absolver posiciones .

Si fuera esa la explicación, o parecida, la absolución de posiciones encerraría cierta perversidad –hacer caer en “la trampa de la verdad” al absolvente-, con el fin de contrarrestar otra perversidad previa –la “trampa de la mentira” contenida en los escritos postulatorios-.

Y si fuera así, o parecido, ¿por qué no buscar una solución que termine con ambas trampas y perversidades y con el desgaste inútil que provocan?

Un parche para la situación es la audiencia preliminar, porque el juez, valiéndose del diálogo con las partes y sus letrados, puede requerir explicaciones u aclaraciones acerca de los hechos articulados en sus respectivos escritos tratando de eliminar la oscuridad o ambigüedad que contengan, debe dejar establecidos los hechos pertinentes acerca de los cuales no exista controversia entre las partes - procurando, a tal fin, eliminar las discrepancias que existan- y debe fijar los hechos conducentes que deban ser objeto de la prueba . Una audiencia preliminar exitosa puede tornar innecesaria por lo menos la declaración posterior de las partes, pues podría en su transcurso ya prácticamente queda agotada la necesidad de ella.

Pero, mejor aún, podría pensarse en una antesala del juicio mismo, en el que las partes y sus abogados, con la intervención de un tercero imparcial, interactuando a través del diálogo, deslindasen los hechos controvertidos y conducentes, para que, en defecto de conciliación, en todo caso sólo restaran la producción de prueba y la emisión de la sentencia.

La mediación es un método alternativo de resolución de conflictos que, si no alcanzase para producir conciliación sobre el fondo del conflicto de intereses, bien podría servir cuanto menos para delimitar los hechos controvertidos y conducentes. Una demanda y contestación conjuntas podría ser v.gr. un resultado exitoso para una mediación .

De lege ferenda, y cuando menos para ciertos conflictos o para ciertos tipos procesales , podría servir que en el acto de iniciación procesal no se exija exponer el fundamento fáctico de la pretensión , quedando diferida esa actividad para una audiencia a la que debería convocarse a la brevedad para delinear los hechos controvertidos y conducentes , con la participación de ambas partes y sus letrados bajo la dirección del juez ; a fin de un cuidadoso y no precipitado ofrecimiento de prueba por ambas partes, podría ubicarse en otra audiencia complementaria, una vez clarificado el objeto de la prueba en la audiencia anterior.

8- MODALIDAD INFORMÁTICA DEL LENGUAJE: NUEVA ESCRITURA Y NUEVA ORALIDAD, JUNTAS, A TRAVÉS DE LA COMPUTADORA.

La comunicación oral no sólo se basa en signos verbales (sonidos significantes, sonidos que significan cosas o ideas), sino también en signos paraverbales y extraverbales, pero la conservación intacta de la información y su interpretación son complicadas debido a la espontaneidad y fugacidad de la lengua oral.

La comunicación escrita sacrifica los signos paraverbales y extraverbales, y si es una versión escrita de una previa comunicación oral corre el riesgo de tergiversar su textualidad, pero la interpretación se ve facilitada debido a la perdurabilidad de los signos escritos que permiten un repaso profundo y minucioso

Como se dijo en 1-, al permitir la grabación audivisual la tecnología ha revalorizado el lenguaje oral, pero ya desde fines del siglo XX ha ido aún más lejos, al permitir la interacción entre la imagen, el sonido y la escritura, todo en o a través de una misma y única herramienta de trabajo: la computadora .

Hoy es posible potenciar las virtudes de la escritura y la oralidad, prescindir de sus defectos y así superarlas a través de una nueva modalidad informática del lenguaje. Para tomar lo bueno y desechar lo malo de la escritura y de la oralidad, e incluso para superar los mejores rendimientos posibles aislados de cada una, ha venido en auxilio nuevamente la tecnología, ahora a través de la computadora, como punto físico de ingreso y salida de la información .

Primero, no es necesario hoy pasar por escrito las manifestaciones orales de testigos, partes y peritos para evitar que queden alojadas fugazmente en el aire o en la memoria, la forma oral puede quedar hoy registrada en objetos informáticos de gran capacidad de almacenamiento, lo que permite su reproducción y su apreciación detenida más allá del acotado ámbito físico y temporal de la interacción emisor-receptor, en otros lugares, en otros momentos y por otros sujetos .

Segundo, la propia recepción de las manifestaciones verbales ya no tiene que hacerse cara a cara, atenta la posibilidad de realizar diálogos remotos. Esa posibilidad es tan antigua como el teléfono, pero con la moderna tecnología de la información se puede hacer el intercambio (y el complementario registro y la subsiguiente reproducción) no sólo de sonidos sino también de imágenes, en tiempo real. Se lo conoce como videoconferencia, segmento de la telemática.

Tercero, en la pantalla de la computadora, en diferentes ventanas, se puede al mismo tiempo estar escribiendo un texto (ej. una sentencia, un alegato, un recurso) y escuchando/viendo una grabación audiovisual o sonidos e imágenes por separado, o leyendo otros textos. Se lo llama multimedia.

Cuarto, la grabación audiovisual o alguna imagen o algún sonido o algún otro texto (ej. un sector de la demanda, una documentación, etc.), puede ser insertada dentro del texto que se está redactando pero no quedará a la vista allí, sino que por medio de un link (enlace) podrá ser convocada su aparición en pantalla de manera muy sencilla (v.gr. con un click del mouse) cuando se lo considere conveniente. En su versión informática, la lectura del documento escrito ya no será necesariamente lineal (siguiendo de comienzo a fin todos los renglones del texto), ni habrá que buscar a mano otros documentos vinculados, sino que reconocerá desvíos o atajos, tantos como links enlacen su contenido con otros textos, con imágenes o con grabaciones, todo con una velocidad de localización muy superior a cualquier otro recurso humano hasta ahora conocido. Es lo que se conoce como hipertexto .

Quinto, el documento informático, así concebido como híbrido tecnológico de escritura y oralidad, podrá adquirir inalterabilidad, autenticidad y hasta privacidad, mediante la utilización de la firma digital .

Y sexto, por fin, el documento informático así terminado, podrá ser presentado a distancia, a través de la Internet o una Intranet, sin necesidad de desplazamiento físico para proceder a su entrega manual, sea desde el estudio jurídico al órgano judicial, o en sentido inverso . Otra variante de la telemática.

UNIDAD VII - FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES - DOCUMENTO Y FIRMA DIGITALES

"Nociones sobre la firma digital. Despapelización de la justicia"
 por SOSA, Toribio Enrique en rev. Doctrina Judicial del 11-7-01.

1- La necesidad de afianzar la justicia a través de su eficiencia, conduce a elevar su productividad simplificando procedimientos, adoptando modernos sistemas de gestión y mejorando la transparencia.


Se ha comprobado en la década de los 90 que los mecanismos informáticos permiten satisfacer en buena dosis esas finalidades.

Uno de esos mecanismos informáticos, el EDI (intercambio electrónico de documentos) vía Internet, permitiría prescindir de la mesa de entradas como membrana de comunicación entre tribunales y estudios jurídicos, como así también del sistema de notificaciones por cédula que tantas demoras acarrea. Los estudios jurídicos enviarían sus escritos a los tribunales por Internet y éstos notificarían sus resoluciones por la misma vía, quedando todos los escritos y las resoluciones también disponibles para su consulta vía Internet: el expediente digital reemplazaría al actual expediente en soporte papel.

Para que el intercambio de documentos digitales sea efectivo, deben asegurarse al menos dos valores: autenticidad (para contrarrestar el repudio del documento por su autor) e integridad de la información (para hacer frente a su modificación in itínere, entre su envío y su recepción); eventualmente ha de contemplarse un tercer factor: la confidencialidad de la información (para evitar su consulta por terceros no interesados).

La firma ológrafa posibilita simultáneamente identificar a su autor así como imputarle la autoría del texto que precede a la misma. Por ello, el mecanismo de firma digital a ser utilizado debe cumplir al menos con esos requisitos básicos de, simultáneamente identificar al autor, y asegurar la integridad del contenido. Sin equiparar la firma digital a la firma ológrafa, son imposibles las iniciativas de modernización tecnológica, informatización y despapelización del Estado. Es muy simple: para que lo nuevo reemplace a la viejo debe vencer una inercia y ello es posible si lo nuevo demuestra ser mejor.

La firma digital basada en criptografía asimétrica (también denominada de clave pública) permite asegurar esos valores, mejor que la firma ológrafa.

2- La firma digital no debe ser confundida con la impresión digital, ni con la firma ológrafa escaneada, ni con ningún mecanismo de identificación antropométrica.


El fundamento de la firma digital es la criptografía.

La criptografía es una incumbencia de la matemática que persigue asegurar la confidencialidad de textos, como así también la integridad de los datos y la identidad de los participantes en un intercambio de información.

A través de un algoritmo se cifra un texto, esto es, se transforma un texto inteligible para todos en un texto cifrado o ininteligible para todos excepto para su destinatario.

Se distinguen dos métodos generales de cifrado:



• Cifrado simétrico: cuando se emplea la misma clave en las operaciones de cifrado y descifrado, se dice que el criptosistema es simétrico o de clave secreta.



• Cifrado asimétrico: cuando se utiliza una pareja de claves para separar los procesos de cifrado y descifrado, se dice que el criptosistema es asimétrico o de clave pública. Una clave, la privada, se mantiene secreta, mientras que la segunda clave, la pública, es conocida por todos. Cada clave efectúa una transformación unívoca sobre los datos y es función inversa de la otra clave: sólo una clave puede deshacer lo que su par ha hecho. El poseedor de una clave pública la da a conocer, manteniendo secreta su clave privada.



En principio, bastaría con cifrar un documento con la clave privada para obtener una firma digital segura, puesto que nadie excepto el poseedor de la clave privada puede hacerlo. Posteriormente, cualquier persona podría descifrarlo aplicando la clave pública del autor del documento (el autor del documento fue quien le aplicó su clave privada), demostrándose así la identidad del firmante.

El esquema es: documento + clave privada del autor = autenticidad + integridad (firma digital)



Pero además, para enviar un mensaje confidencial, el autor lo puede encriptar con la clave pública del destinatario. El mensaje encriptado de esa manera sólo puede ser decodificado (desencriptado) con la clave privada del receptor. Desde que la clave privada del receptor sólo está en poder de éste, nadie más que éste va a poder leer el mensaje.

El esquema es: documento + clave pública del destinatario = confidencialidad (encriptación).


 3- ¿Cómo se hace para usar la firma digital?


Se usa un software (programa de computación) especial.

Una vez que se redacta el documento a enviar (archivo de texto: escrito a presentar al juzgado o resolución para notificar), se elige la opción adecuada (en Outlook Express: Herramientas  Firmar digitalmente) y simplemente se hace clic con el mouse.

¿Qué sucede cuando se hace clic con el mouse?

Dos cosas que el usuario no ve, pero que el software hace:

a- El documento (repito, escrito a presentar al juzgado o resolución para notificar), que obviamente contiene palabras y eventualmente números, es procesado por medio de un algoritmo y convertido en un resumen numérico (función de hash). Es prácticamente imposible o computacionalmente no factible encontrar otro documento que, algoritmo de hash mediante, genere el mismo resumen numérico; se dice que un cálculo matemático es “computacionalmente no factible” cuando para ser llevado a cabo se requeriría un tiempo y recursos informáticos que superan ampliamente a los disponibles en la actualidad.

b- a ese resumen numérico obtenido por medio de la función de hash, se le aplica la clave privada del autor del documento.



El resultado de ese proceso es la firma digital.

La firma digital es el resultado de la transformación de un documento digital (archivo de texto), empleando una función de hash y la clave privada de su autor, de forma tal que el destinatario al que se le envíe el documento digital firmado –por un lado— y el documento digital inicial y la clave pública del firmante –por otro lado-- pueda determinar con certeza:

a- si la transformación se llevó a cabo utilizando la clave privada que corresponde a la clave pública del firmante;

b- si el documento digital inicial ha sido modificado desde que se efectuó la transformación.



La firma digital no es algo que se agrega al documento, como la firma ológrafa que se inserta al pié del papel. La firma digital es el documento digital una vez procesado a través de la función de hash y una vez que se le ha aplicado luego la clave privada de su autor. Decir firma digital es decir documento digital cifrado mediante clave privada.





A continuación, el autor del documento (ya firmado digitalmente) debe enviarlo a su destinatario, para lo cual debe hacer un nuevo click con el mouse (en Outlook Express, sobre el ícono Enviar).



¿Qué es lo que se envía?

El documento + el resumen numérico del documento firmado digitalmente (también se envía el certificado digital, ver infra 4-).





¿Qué sucede cuando el destinatario recibe todo eso que se le envió?

Entra a funcionar su propio software, el cual:

a- genera un nuevo resumen numérico del documento recibido, usando la misma función de hash;

b- después descifra, con la clave pública del autor del documento (ya conocida por el destinatario del documento o contenida en el certificado de firma digital que también envía el autor del documento, ver infra 4-) el resumen numérico firmado digitalmente;

c- si el resumen numérico firmado digitalmente coincide con el resumen que se ha generado por el destinatario, la firma digital es válida: el mensaje no ha sido alterado.





De esta forma se ofrecen conjuntamente los servicios de no repudio, ya que nadie excepto el titular de la clave privada podría haber firmado el documento (si no la clave pública utilizada no lo podría haber descifrado), y de autenticación, ya que si el documento viene firmado por el titular de la clave privada, podemos estar seguros de su identidad, dado que sólo él ha podido firmarlo. En último lugar, mediante la firma digital se garantiza asimismo la integridad del documento, ya que en caso de ser modificado en el trayecto que va desde su envío hasta su recepción, resultaría imposible hacerlo de forma tal que se generase la misma función de resumen que había sido firmada.

 
4- A la vista de este esquema de funcionamiento, surgen varios interrogantes: ¿cómo tener certeza de que la clave pública de un usuario corresponde realmente a ese individuo y no ha sido falsificada por otro?, ¿por qué fiarse de esa clave pública antes de confiarle algún secreto?, ¿quién verifica la identidad del poseedor de la clave pública?


Todas estas preguntas encuentran su respuesta en la figura de los certificados digitales, especie de DNI virtuales o documentos electrónicos que garantizan la identidad del autor del documento, vinculando a la persona del autor con su clave pública.

La misión fundamental de los certificados es permitir la comprobación de que la clave pública de un usuario, cuyo conocimiento es imprescindible para asegurar su firma digital, pertenece realmente a ese usuario, ya que así lo hace constar en el certificado una autoridad que da fe de ello.

Los certificados tienen un tiempo de vida limitado y claramente especificado en sus datos, al final el cual dejan de ser válidos. Esta situación no ocasiona mayores dificultades, y el usuario simplemente deberá solicitar su renovación a la autoridad certificante que se lo emitió.

Representan además una forma conveniente de hacer llegar la clave pública a otros usuarios que deseen verificar sus firmas. Normalmente, cuando se envía un documento firmado digitalmente, éste siempre se acompaña del certificado del signatario, con el fin de que el destinatario pueda verificar la firma electrónica adjunta, sin que éste necesite localizar dicha clave pública en un repositorio de claves públicas. El certificado de clave pública (que contiene la clave pública) es firmado por alguien confiable: una autoridad certificante, que da fe de la identidad del poseedor de la clave pública.


5- La autoridad certificante de claves públicas certifica la correspondencia entre una clave pública y la persona física o jurídica titular de la misma, mediante la emisión de un certificado de clave pública. Este certificado permite identificar inequívocamente al firmante del documento digital, evitando así la posibilidad de repudio.


El certificado digital incorpora información sobre el usuario (entre otros datos su clave pública), información que debe ser contrastada por algún tipo de autoridad competente, que dota así de validez al documento acreditativo. En el contexto electrónico, la función básica de una autoridad de certificación reside en verificar fehacientemente la identidad de los solicitantes de certificados, crear y emitir a los solicitantes dichos certificados y publicar listas de revocación cuando éstos son inutilizados. Entre las principales funciones de la autoridad de certificación se encuentran:

• La comprobación de la identidad de los solicitantes de los certificados, ya que si esta verificación no se realiza rigurosamente, toda la estructura de certificados y firmas digitales pierde por entero su validez.

• No almacenar las claves privadas de los usuarios, para preservar su privacidad y evitar la posibilidad de que sean suplantados, ya que hasta cierto punto puede decirse que la identidad digital de un usuario reside en su clave privada.

• Mantener un registro de todos los certificados emitidos y de su estado de validez.

• Indicar la fecha y la hora en las que se expidió o se dejó sin efecto un certificado.

• Conservar registrada toda la información y documentación relativa a un certificado reconocido, con el fin de garantizar que los certificados puedan ser aportados como prueba en los procesos judiciales que pudieran surgir en relación con el uso de la firma.



El certificado de clave pública es válido únicamente si ha sido emitido por una autoridad certificante, no ha sido revocado y no ha expirado.



6- Autoridad certificante y obtención de certificado en Argentina.


La Secretaría de la Función Pública http://www.sfp.gov.ar ( ) es autoridad certificante hoy en la Argentina.

Para optimzar el proceso de difusión de la tecnología de firma digital, se ha implementado un laboratorio de pruebas, donde el público en general puede experimental la generación de un par de claves, la gestión de su propio certificado y el envío de correo electrónico firmado, al tiempo de ofrecerse información diversa sobre esta tecnología.

El laboratorio depende de la Subsecretaría de Tecnologías Informáticas y funciona en el Aula 1 del subsuelo de la Secretaría de la Función Pública, Av. Roque Sáenz Peña 511. ( )



Un usuario puede obtener su certificado de clave pública ingresando a la página de la autoridad certificante http://sfp.pki.gov.ar y siguiendo las instrucciones que aparecen en la pantalla.

Si se está usando Outlook Express, lo que se tiene que hacer para habilitar el certificado para firmar es lo siguiente:

a) Antes que nada haber instalado el certificado de la Autoridad Certificante cuando se realiza el trámite del certificado desde la página Web;

b) Haber retirado el certificado de clave pública (el del usuario) desde la página de la Autoridad Certificante.



Si estas operaciones ya se han realizado, entonces para habilitar el certificado de clave pública propio desde el programa de correo Outlook Express debe hacerse lo siguiente:

a) Abrir el programa de correos e ir al menú Herramientas (Tools); eligir Cuentas (Accounts); seleccionar la cuenta de correo que se está utilizando para enviar y recibir correos y hacer clic en el botón Propiedades (Properties);

b) Ahí hacer clic en la pestaña Seguridad (Security) y donde dice "Usar identificador digital" hacer un clic: se va a habilitar entonces el botón "Identificador Digital" (Digital ID...);

c) Se abre una ventana entonces que permite seleccionar los certificados que haya tramitado y que estén validos;

d) Luego para firmar digitalmente un correo electrónico lo que debe hacerse es abrir un correo nuevo y redactarlo como se lo hace comúnmente, pero, antes de enviarlo, debe hacerse un clic en el menú de Herramientas (Tools) y hacerse otro clic en el ítem Firmar Digitalmente(Digitally Sign), o sino también hay un icono con un sobre y una estampilla que dice Sign presionando este botón también se le estará indicando al programa de correo que antes de enviar el mensaje lo firme digitalmente.

e) Si después de intentar todo eso no funciona, entonces el usuario debe hacer contacto telefónico con la Autoridad Certificante.( )



7- El empleo de la firma digital no depende sólo de factores tecnológicos: debe sustentarse en un marco normativo apropiado que equipare la firma digital a la firma ológrafa.


En nuestro país ello es resorte del Congreso de la Nación (art. 75 inc. 12 Const. Nacional).

No obstante, la reingeniería procesal ( ) permite implementar la firma digital sin necesidad de reforma legislativa fondal, al menos en todos aquellos procesos en que se ventilen cuestiones que sean susceptibles de transacción (arts. 842 a 849 Código Civil). Si las partes pueden acordar la solución sustancial de su contienda ¿por qué sin ir tan lejos, no podrían modestamente acordar que en la sustanciación del proceso en que se dirimirá la contienda sirva la utilización de firma digital para presentar escritos y recibir notificaciones? El acuerdo de las partes sería el marco normativo apropiado para el uso de la firma digital, porque sería ley para ellas (art. 1197 Código Civil).



¿En qué se basa esa idea?

En que la firma digital puede ser viable aplicando el derecho constitucional al debido proceso, que está jerárquicamente por encima de la normativa civil y procesal.

Si la firma digital no entra al proceso judicial a través del derecho civil y el derecho procesal, puede ingresar a través del derecho constitucional y en base al consenso de las partes.

Es que los justiciables tienen derecho al debido proceso, lo cual incluye el derecho a la eficiencia y a una duración razonable de las actuaciones, metas que se verían facilitadas a través de la utilización de la tecnología de la firma digital.

Y ese derecho al debido proceso, con ese contenido que incluye la posibilidad de utilizar la tecnología necesaria para lograr eficiencia, es un derecho humano que tiene rango constitucional (art. 75 inc. 22 Const. Nacional, art. XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 8 inc. 1§ "Pacto de San José de Costa Rica"; arts. 5 y 18 Const.Nacional; arts. 10 y 15 Const.Pcia. Bs.As.; art. 108 in fine del Estatuto de la Cuidad Autónoma de Buenos Aires).

Derecho humano que es operativo y que debe ser resguardado por el Estado mediante medidas legislativas (v.gr. ley nacional sobre firma digital) “o de otro carácter” (v.gr. acuerdo de partes en expediente judicial, en asuntos susceptibles de transacción).

A esas medidas “de otro carácter” se refiere el art. 2º párrafo 2º del Pacto de San José de Costa Rica, cuando textualmente establece: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”

De tal guisa que ni jueces ni abogados pueden escudarse en las trabas resultantes de normas infra constitucionales para justificar la ineficiencia del servicio que prestan y el alongamiento del proceso más allá de una duración razonable, en la medida que las modernas tecnologías permitan superar esos obstáculos.



Lo cierto es que ha llegado el momento de encontrar la forma de conferir valor y eficacia jurídica al intercambio telemático de documentos electrónicos con firma digital, permitiendo el envío de escritos desde los estudios jurídicos hacia el juzgado y notificaciones desde éste a aquéllos. ¿Por qué es momento, ahora? Porque arrecian los reclamos sociales de eficiencia, se dispone de la tecnología necesaria y han empezado a funcionar en el mundo experiencias judiciales piloto en materia de intercambio electrónico de datos (EDI), que tienen la habilidad de enviar y recibir documentos electrónicos (presentaciones de parte y resoluciones judiciales), logrando así una más eficiente y menos costosa forma de litigar. ( )

De manera que la telemática, como una de las respuestas posibles destinadas a asegurar el derecho al debido proceso, conduce inexorablemente a la asimilación de un nuevo instrumento: el documento electrónico. ( )



¿Las normas procesales vigentes pueden ser escollo que impida la implementación del intercambio electrónico de documentos con firma digital?

Las normas procesales, meramente reglamentarias del derecho de defensa en juicio, si por ventura se erigiesen en obstáculos rituales impedientes de un servicio judicial eficiente, prestable en plazos razonables, deberían no ser aplicadas por los jueces (en la Provincia de Buenos Aires, ver arts. 36 1er. párrafo y 57 Const.Pcia.Bs.As.).

Más concretamente, si las normas procesales que preceptúan cómo deben hacerse los actos procesales regularmente, bajo ciertas circunstancias se convirtiesen en obstáculos rituales (esto es, uno de los posibles obstáculos "de cualquier naturaleza" mentados en el proemio del art. 36 de la constitución bonaerense) impedientes de un servicio de justicia eficiente y de duración razonable, deberían ser soslayadas por los jueces como forma de procurar la superación de tales obstáculos (arts. 15 Const. Pcia.Bs.As.).

¿Cómo soslayarlas? Llevando a cabo actos procesales irregularmente, pero adoptando los recaudos necesarios como para que la irregularidad no pueda trocarse en nulidad procesal. Por ejemplo, en el caso de la firma digital, concitando el acuerdo expreso de ambas partes (art. 1197 cód. civ.).

Esa irregularidad deliberada pero de validez previamente calculada es una medida que jueces y abogados pueden y deben adoptar para salvaguardar el debido proceso, si éste es puesto en riesgo por la ineficiencia o la excesiva duración a la que conduzca la regularidad derivada de la aplicación al pie de la letra y a rajatablas de las normas del código procesal.

Eso sí: el fundamento de la reingeniería procesal que permiten las normas sobre nulidades procesales, es también el límite para la misma: el derecho de defensa en juicio de las partes, derecho del cual las normas del código procesal --todas, las pocas que integran el régimen sobre nulidades procesales, y las más que no-- constituyen reglamentación y que nunca podría ser sacrificado en aras de la eficiencia del servicio. El derecho de defensa en juicio es el fundamento pero también el límite de la reingeniería del proceso.



En fin, frente a alguna innovación aplicada al quehacer judicial una pregunta frecuente es: "Pero... ¿está permitido?".

Creemos que el enfoque de la pregunta no es el correcto, máxime en tiempos de crisis.

Cabría inquirir en vez: ¿está prohibido?, pues si no lo está, si no se violenta palmariamente algún principio o norma jurídica vigente con perjuicio irreparable para los justiciables, y es útil para alcanzar el objetivo anhelado (eficiencia), no se advierte razón para repeler el cambio, a fortiori si consensuado entre los operadores jurídicos y destinatarios del servicio.

Todo lo que no está jurídicamente prohibido está permitido: he allí el basamento legal para la libertad creativa que no tiene por que ser ajena a la función judicial, máxime si contribuye a mejorar el servicio (art. 19 de la Constitución Nacional; art. 15 Const. Pcia. Bs.As.).

La simple incorporación y uso de tecnología (nueva y no tanto) para el cumplimiento de la función jurisdiccional resulta por sí sola transformadora de la realidad (teléfono, grabadora, filmadora, fax, computadora, etc.).

El riesgo es continuar pensando esta nueva realidad únicamente en función de paradigmas o esquemas mentales que responden al pasado, cuando dicha tecnología todavía no existía.

El reto es comenzar a concebir esquemas que permitan asimilar la nueva tecnología (y con ella sus ventajas en aras de la mayor eficiencia del servicio de justicia), aún dentro del derecho vigente (

UNIDAD IX

1- Incidentes  VIDEO del Prof. Sosa


2- Nulidades procesales y reingeniería procesal. VIDEO del prof. Sosa


3- Caducidad de la instancia. VIDEO del Prof. Sosa
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3- Reingeniería procesal: la garantía del debido proceso y la norma de habilitación


Por Toribio Enrique Sosa



1- Los derechos se hallan tutelados por garantías.

La garantía es la protectora, el derecho es lo protegido.

Por ejemplo, básicamente el derecho de propiedad se halla amparado por una garantía genérica (común a todos los derechos), cual es el debido proceso; y por garantías que le son específicas, a saber:

a- no ser privado del mismo sino por causa pública basada en ley;

b- no sufrir alteración patrimonial a causa de la privación del mismo: lo que se tutela no es la concreta integración del patrimonio por tal o cual bien, sino la inalterabilidad del valor del patrimonio cuando es privado de tal o cual bien ( ).



2- El debido proceso es una garantía y la razonabilidad de la duración de los juicios es un concepto que le es inherente ( ).

Un proceso judicial que se desenvuelva en un tiempo razonable es “debido” por el Estado a los habitantes del país, se trata, entonces, de un derecho subjetivo público de éstos

No hay debido proceso sin duración razonable.

Lo irrazonable no es lo lento, es lo inoportuno; y lo inoportuno es lo que, por intempestivo, carece de aptitud satisfactiva del interés sustancial para cuya tutela se acudió al proceso judicial.

Cuanto menos oportuno, menos efectivo y, ende, menos razonable. Cuanto más oportuno, más efectivo y, ende, más razonable.

Así como la noción del tiempo es relativa y subjetiva, también lo es, por consecuencia, la de “plazo razonable”

No es lo mismo que dure 5 años un juicio por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito entre dos taxistas cuyas herramientas de trabajo son los vehículos que han quedado inmovilizados por el hecho, a que dure ese mismo tiempo otro juicio igual por un accidente similar pero entre dos empresas multinacionales con facturación millonaria: en aquél caso la demora procesal será vital y seguramente no lo será en el segundo. Aquél caso exige lo que que al segundo le puede faltar: oportunidad en la respuesta jurisdiccional so riesgo de que, cuando llegue la respuesta, carezca de aptitud satisfactiva.

La respuesta jurisdiccional no tiene que ser rápida, tiene que ser oportuna, y lo es cuando permite abastecer adecuadamente los intereses sustanciales en juego según las circunstancias de cada caso .



3- La garantía del debido proceso no es absoluta porque se halla sujeta a las normas procesales que reglamentan su ejercicio.

Si la garantía no es absoluta, menos absolutas podrían ser las normas procesales meramente reglamentarias de la misma.

Las normas procesales son objeto de estudio para el jurista y de aplicación para el juez y los abogados, pero no objeto de devoción reverencial como si fueran un sacramento o un rito religiosos.

Perogrullo diría que las normas procesales no son la Constitución Nacional.

Así, la aplicación de las normas procesales reglamentarias no podría redundar en sacrificio del debido proceso reglamentado (art. 28 Const. Nacional).

La doctrina según la cual lo procesal no puede ser colocado sobre lo constitucional fue encarnada por la Corte Suprema de la Nación en los célebres casos "Siri" (1957) y "Kot" (1958): la Corte instaló en el escenario jurídico nacional el carril procesal del amparo, cuando no había ley reglamentaria que lo instituyera, sosteniendo que la falta de reglamentación legal de la vía procesal del amparo no podía argumentarse para tolerar la frustración sustancial de derechos de rango constitucional.

Ni la falta de reglamentación procesal ni el apego sacramental a la reglamentación procesal pueden argumentarse para la frustración del debido proceso.

Si por aplicación de las normas procesales reglamentarias se pusiera en riesgo el debido proceso (v.gr. por conducir a o no evitar una duración irrazonable del juicio impediente de una respuesta jurisdiccional oportuna), de alguna forma debería darse prevalencia a la garantìa por sobre su reglamentación.



4- La manera que se propone para dar prevalencia a la garantía del debido proceso por sobre su reglamentación es la reingeniería procesal, que hasta puede resultar necesaria por vía de implementación judicial a los fines de hacer efectiva dicha garantía ( ).

La reingeniería procesal que proponemos encuentra basamento lógico-formal en la norma de habilitación de Hans Kelsen, pero apoyatura axiológico-sustancial en el debido proceso.

Lo remarco: la reingeniería procesal no es concepto que proponemos para hacer procesalmente cualquier cosa, sino únicamente para resguardar el debido proceso.

Veamos.

Según el maestro vienés, la norma inferior (ej. la sentencia) debe crearse con el contenido y de acuerdo el procedimiento establecidos por las normas superiores (ej. códigos fondales, código procesal). Y si ello no sucediera, el orden jurídico positivo prevé procedimientos de anulación de los actos viciados (v.gr. incidente de nulidad, recursos, etc.).

Pero ¿y si los procedimientos de anulación dependieran de la iniciativa de los interesados y no fueran utilizados? ¿y si fueran utilizados pero igualmente el órgano superior no procediera a la perseguida anulación? En esos casos, los actos viciados por su colisión con normas superiores no serían en verdad contraventores del orden jurídico, porque la norma superior establece en rigor una alternativa, ya que la norma inferior puede ser creada con el procedimiento y contenido determinados en la norma superior o con cualquier otro contenido y procedimiento siempre que sean convalidados por la no utilización de los trámites de invalidación en poder de los interesados o por la confirmación emanada del órgano autorizado al efecto.

La norma de habilitación es esta segunda alternativa que necesariamente se encuentra en la norma superior aunque sea en forma implícita ( ).

A la misma conclusión se llegaría en caso de no existir mecanismos de invalidación habilitados o, más aún, en caso de encontrarse vedados.

En materia procesal la norma de habilitación podría funcionar cada vez que según la ley procesal cierto y determinado acto procesal fuera o se tornara inimpugnable debido a la irrecurribilidad de ciertas decisiones judiciales, o ante decisiones legalmente recurribles pero consentidas o ejecutoriadas, o ante la imposibilidad de declarar la nulidad de los actos procesales (por cumplimiento de su finalidad, su consentimiento, su causaciòn o por la falta de perjuicio, etc.).

En cada una de esas hipótesis puede ser que la actividad procesal (la emanada del órgano judicial o de cualquier otro sujeto procesal) haya sido en sí misma observable por no ajustarse a lo edictado directamente por la ley adjetiva, pero en definitiva no sería antijurídica por haber sido indirectamente prevista y avalada la irregularidad de que se tratase en virtud de la llamada norma de habilitación kelseneana: no hay medio de impugnación para revisar esa actividad irregular (irregular en el sentido de “no ajustada a la regla”) o lo hay pero esa actividad ha sido consentida expresamente o tácitamente –por no haberse usado el medio de impugnación disponible- o hay medios de impugnación pero se han agotado todos infructuosamente.

Esa irregularidad procesal avalada por la norma de habilitación para constituirse en herramienta de reingeniería procesal en pos del debido proceso, debe llevar consigo alguna alternativa propiciadora de una mayor eficiencia del servicio jurisdiccional, a saber sucintamente:

a- Tutela preventiva: para evitar la lesión del interés sustancial jurídicamente protegido ( );

b- Sentencia anticipada (condena de futuro): para anticipar el proceso, a la lesión del interés sustancial jurídicamente protegido ( );

c- Tutela anticipatoria: para anticipar la reparación del interés sustancial jurídicamente protegido, a la sentencia definitiva ( );

d- Para acelerar el curso del proceso común (asimilación de modernas tecnologías de gestión ( ); división de la cognición -ej. primer etapa procedimental relativa al an debeatur, y luego eventualmente la concerniente al quantum debeatur- ( ); tercerización de funciones judiciales ( ); mediación judicial ( ); etc.).



Así, esa irregularidad procesal avalada por la norma de habilitación no sólo no sería antijurídica, sino hasta valiosa jurídicamente, por propiciar la más plena vigencia del debido proceso. Como quedara presentado supra, el fundamento axiológico-sustantivo de la reingeniería procesal, es también el límite para la misma: el derecho de defensa en juicio de las partes, derecho del cual las normas del código procesal constituyen reglamentación y que nunca podría ser sacrificado en aras de una anhelada eficiencia del servicio.

Dentro o en favor del derecho de defensa, procesalmente todo, aunque heterodoxo. Fuera o contra el derecho de defensa, procesalmente nada, aunque ortodoxo.

Quiere decirse, en suma, que la heterodoxia procesal puede cobijarse en la norma de habilitación de Kelsen aprovechándose así de la irrecurribilidad, de la imposibilidad de nulificación o del consentimiento expreso o tácito de los interesados, pero jamás fuera o contra el derecho de defensa de éstos.

Pero que quede claro: la ortodoxia procesal tampoco puede buscar refugio en la literalidad de la ley adjetiva cuando ésta no consulta todos los extremos que conforman el debido proceso, porque la ley adjetiva no es un fin en sí mismo ni constituye el techo del orden jurídico.



5- Desde el enfoque de la reingeniería procesal, el Código Procesal se desdoblaría en dos bloques: por un lado, integrado por la mayor parte de sus artículos, en tanto regulatorios de cómo (contenido y procedimiento) deben ser efectuados los actos procesales, y, por otro lado, los preceptos de los que sea dable extraer bajo qué resguardos igualmente valen los actos procesales irregulares, es decir, los que no se hagan del modo puntualmente establecido en aquel primer bloque.

En otras palabras, una cosa son las normas que dicen cómo hay que hacer los actos procesales, y otra cosa son las normas que dicen que, en caso de no hacerse así, igual pueden valer.

Proponemos una bien entendida irregularidad de procedimientos convalidada desde un punto de mira lógico-formal por la norma de habilitación y desde un prisma axiológico-sustancial por el la garantía del debido proceso, como modo de mejorar la eficiencia del servicio de justicia.

Creemos que ello "(...) fructificará en procedimientos menos apegados a la ortodoxia de nuestros mayores pero más sensibles a los requerimientos de los tiempos que corren, de ´ésto que pasa'". ( )