UNIDAD XII.1 - DISCOVERY

El discovery norteamericano.

El proceso norteamericano se divide en dos etapas: a- preparatoria de búsqueda de información y pruebas o pre-juicio (pre-trial) ; b- juicio (trial). El discovery se inserta en la primera etapa. Primero se interpone la demanda y se debe notificar a la contraparte sin demora. Adviene la etapa preparatoria en la que se produce: a- el acceso a todos los documentos de la otra parte que guarden razonable relación con el caso; b- el examen a testigos y peritos de la otra parte, y a toda otra persona que pueda dar información sobre los hechos de la causa; es decir, cada parte intentará encontrar elementos a favor de su posición Si no se llega a un acuerdo autocompositivo, entonces habrá sentencia luego de un juicio con o sin jurados (Ver MORELLO, Augusto M. “La prueba. Tendencias modernas”, Ed. Platense, Bs.As., 2001, pág. 264/265 con cita del Dr. Sergio Le Pera; RICO, Margarita “La institución del Discovery y el derecho procesal argentino”, LL 2000-E-1326).

Pero enfoquemos específicamente el discovery (descubrimiento): (1)

Según las Federal Rules of Civil Procedure los objetivos del discovery son:

a- la delimitación de los puntos o ejes centrales para el juicio (ver infra “requests for admiission” e “interrogatories”);

b- la investigación y averiguación de fuentes de prueba en poder de la contraparte (ver infra “automatic disclosure”, “interrogatories”; “requests to inspect”, “request for physical and mental examination”);

c- la producción de prueba que podría ser admisible en el juicio y no sólo la que pudiera no ser obtenible más tarde (ver infra “requests for admiission”, “oral o written depositions”; “interrogatories”; “requests to inspect”, “request for physical and mental examination”).

Las diligencias posibles son:

a- “automatic disclosure” (ver infra características ap. b-);

b- “oral or written depositions”, dirigidas a la contraparte o terceros que dispongan de información relevante (testigos; peritos que la contraparte llamará a juicio para declarar): es una declaración jurada que se obtiene de una persona fuera de los estrados del tribunal, previa citación de la “discovering party”, respondiendo a las preguntas que le sean formuladas oralmente o por escrito ante un funcionario de la corte encargado de transcribir la declaración.

c- “Interrogatories”: preguntas escritas de una parte a la otra para obtener respuestas también por escrito sobre circustancias de la causa.

d- “requests for admission”: cada parte puede dar una lista de los hechos a la contraparte y además solicitar que éstos sean admitidos o negados; desde luego los admitidos no necesitarán ser probados en el juicio.

e- “requests to inspect”: cada parte puede requerir a la otra que exhiba documentos y cosas que se encuentren bajo su posesión, custodia o control, para permitirle inspecionarlos, examinarlos y fotografiarlos.

f- “request for physical and mental examination” (ver infra características ap. b-).

Y sus características son:

a- Extrajudicialidad.

Salvo que se trate del examen físico o mental de la contraparte, opera sin intervención del órgano judicial; sólo intervendrá éste si la “discovering party” abusa del discovery (ej. requiriendo que la otra revele información confidencial o citando a la otra para reiteradas y repetitivas deposiciones) o si la parte requerida rehusa satisfacer el requerimiento de la otra.

La intervención judicial en caso de abuso sucede previa objeción de la parte abusada respecto del intento o requerimiento de discovery, y consistirá en cualquier “protective order” esto es en cualquier mandato judicial que sea necesario para proteger a la parte o incluso a terceros de molestia, mortificación, opresión o indebida carga o gasto.

La intervención judicial en caso de negativa irrazonable a cooperar con los esfuerzos de la “discovering party” se traducirá en una “order compelling discovery” que forzará la colaboración, de modo que si la parte requerida persiste en su actitud se expone a diversas sanciones: multas (“financial sanctions”), tener por ciertos los hechos que se quieren demostrar con la prueba que la parte requerida rehusa facilitar a la “discovering party”, ser impedida de plantear ciertos reclamos o defensas (“claims or defenses barred”), desechar la demanda (“dismiss the action”), pasar el caso a sentencia a dictarse contra la parte desobediente (“default judgment”) o colocarla en situación de desacato (“contempt of court”) .

b- Por escrito y bajo firma de abogado: cada requerimiento de discovery, lo mismo que su respuesta u objeción, deben hacerse mediante escrito y bajo firma del abogado que los prepare.

Para el requerimiento de discovery no hace falta orden judicial, salvo cuando la condición física o mental de la contraparte estuviera en controversia y se pida un dictamen acerca de la misma.

No obstante, la enmienda del año 1993 a la nro. 26 de las Federal Rules of Civil Procedure (a su vez completada en 2006 para la información registrada en medios electrónicos, ver “Federal Rule of Civil Procedure 26(b)(2)(B) and The 2006 Amendments: How the Federal Courts Will Implement Two-Tier Discovery of Electronic Information”, en http://www.bmpllp.com/publications/ articles.php?action=display_publication&publication_id=76) consagró un “self-executing or automatic disclosure”, consistente en que, sin requerimiento de la otra parte, cada parte debe de propia iniciativa: a- informar a la otra el nombre y si lo conoce la dirección y el número telefónico de cada individuo que tenga información que se vaya a usar para sostener los propios reclamos o defensas; b- entregar a la otra una copia, o una descripción y localización, de todos los documentos, información almacenada electronicamente o cosas tangibles que estén bajo su posesión, custodia o control y que se vaya a usar para sostener los propios reclamos o defensas .

c- Dirigidas sólo a la contraparte: salvo las deposiciones, que también pueden direccionarse hacia terceros (“non-party”).

Los frutos del discovery son utilizables en el juicio. Respecto de las deposiciones hay acotar que son preferidas las declaraciones en vivo durante el juicio, resultando no obstante admisibles los documentos que contienen las declaraciones conseguidas fuera de la corte (“out of court”): a- de la parte contraria, b- de cualquier persona, parte o no, que puedan ser usadas para impugnar la credibilidad de testigos y c- de cualquier persona, parte o no, que cumpla alguna condición de indisponibilidad (“unavailability”), como haber fallecido, estar demasiado enfermo para declarar, estar radicado a 100 millas o más del lugar del juicio, etc.

En comparación con nuestra “prueba anticipada” conforme la legislación adjetiva del país:

1- el discovery va más allá de la recepción de medios de prueba, incursiona en la delimitación de las cuestiones litigiosas y en la detección y exploración de las fuentes de prueba en poder de la contraparte;

2- en cuanto a la recepción de medios de prueba, el discovery no se limita a la prueba más tarde irreproducible;

3- el discovery sucede extrajudicialmente (salvo el “request for physical and mental examination”) y se basa en la colaboración recíproca de las partes, aunque con una fuerte intervención judicial en caso de abuso de la “discovering party” y, sobre todo, ante una irrazonable falta de cooperación de la parte contraria;

4- El discovery es siempre pre-trial (antes del juicio), mientras que nuestra “prueba anticipada” puede ser anterior al juicio aunque siempre anterior a la etapa probatoria.

Es preciso hacer notar que los “requests to inspect documents or things” se hallan previstos en nuestra legislación procesal como diligencias preliminares, contemplándose sanción de multa para el renuente, sin perjuicio de de cualquier otra responsabilidad en que hubiera incurrido y de la efectivización de la exhibición o presentación del documento o cosa mueble mediante secuestro y allanamiento  <CPCC Bs.As. (arts. 325 y 329), CPCC Nación (art. 325, 326.4 y 329), CPC La Rioja (arts. 77 y 81),    CPCC Catamarca (arts. 325 y 329), CPCC Chaco (arts. 305 y 309), CPCC Chubut (arts. 325 y 329),  , CPCC Corrientes (arts. 325 y 329)), CPCC Entre Ríos (arts.313 y 317), CPCC Formosa (arts. 323 y 327),  CPCC La Pampa (arts. 308 y 312), CPCC Misiones (arts. 325 y 329), CPCC Neuquén (arts. 325 y 328), CPCC Río Negro (arts.325 y 329), CPCC Salta (arts. 325 y 329), CPCC San Luis (arts. 325 y 329), CPCC Santa Cruz (arts.303 y 307),  CPCC Santiago del  Estero (arts.318 y 322),    CPCCM San Juan (arts.310 y 314). Ante la falta de exhibición de documentos o cosas, responsabilizan por los daños y perjuicios el CPCC Córdoba (arts.491 y 492) y el CPCC Santa Fe (art. 396); y prevén la aplicación  de sanciones conminatorias el CPCC Tucumán (art. 284 bis) y el CPCCLRM Tierra del Fuego (arts. 343 y 344).>

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(1) Se sigue a EMANUEL, Steven L. “Civil procedure”, Ed. Emanuel Law Outlines Inc., Larchmont, N.Y., 18th edition, 1996/1997, pag. C-37 y sgtes. y 181 y sgtes.. Con el auxilio de “Black’s Law Dictionary” y “West’s Law Dictionary”