1- Comparación con la tutela anticipatoria.
El planteo que desemboca en la factibilidad de las llamadas medidas autosatisfactivas podría formularse más o menos así: si se admite la posibilidad de dictar una resolución anticipatoria que, dada su eficacia sustancial, prácticamente agota el interés procesal de su beneficiario en proseguir el juicio en curso, se debe concluir que prácticamente "sobra" lo que falta tramitar en éste. Y si algo de un proceso común vemos que sobra cuando en su seno se emite una resolución anticipatoria, el desenlace intelectual se torna tentador: ¿por qué no imaginar un tipo procesal más escueto que el común sólo para pretensiones urgentes, en el que nada sobre luego de resueltas éstas? ¿Por qué no concebir un proceso especial autónomo, diverso del común, para el abordaje de pretensiones urgentes?
Lo expone con toda claridad Peyrano: "Así es que ante la falta de mecanismos idóneos los justiciables se ven obligados a "inventar" procesos principales (habitualmente amparos o pretensiones mere declarativas) para poder estar en condiciones de encaballar en los mismos pedidos "cautelares" cuya sustancia es, en realidad, lo único que les interesa y motoriza. Casi huelga aclarar que dichos procesos "inventados" o son derechamente abandonados o se impulsan al sólo efecto de evitar perenciones. Parece entonces llegada la hora de diseñar una suerte de tutela judicial urgente sustantiva "no cautelar", vale decir con autonomía propia y con la finalidad de preservar ciertas y determinadas situaciones jurídicas." ("Lo urgente y lo cautelar", en Jurisprudencia Argentina 1995-I-899).
Es decir que las mismas (o similares) notas que caracterizan la viabilidad de una resolución anticipatoria dentro de un proceso de conocimiento común, tornarían potable la canalización de una pretensión de resolución urgente a través de un proceso especial autónomo.
2- Comparación con el proceso sumarísimo y el amparo.
Ese mentado proceso especial autónomo para responder a pretensiones de resolución urgente en semejantes circunstancias en que sería viable una resolución anticipatoria dentro de un proceso común, carece mayoritariamente de una reglamentación procesal expresa actualmente en el país.
El amparo o el proceso sumarísimo, si bien procesos expeditos y rápidos que seductoramente se exhiben en la encrucijada como canales rituales potencialmente viables para las pretensiones de resolución urgente, han sido específicamente creados para tutelar intereses contra cierto tipo muy particular de agresión: la dotada de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Y ninguna de las dos vías procesales prevé como recaudo la irreparabilidad del perjuicio derivado del mantenimiento de la insatisfacción actual del interés tutelable. Además, la existencia del derecho afectado debe ser cierta y no muy probablemente cierta.
El amparo (y la vía sumarísima sobredicha) existen para combatir los excesos o abusos de poder público y privado frente a derechos ciertos y para hacerlo con rapidez, pero ninguno de los dos se hace cargo del fenómeno de la urgencia por la urgencia misma (en esto acierta PEYRANO, para quien el amparo no suele conceder soluciones tan prontas como las que debiera proporcionar una medida autosatisfactiva, ver "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", en Jurisprudencia Argentina 1997-II-932), esto es, de la urgencia en sí misma indispensable para garantizar la oportunidad de la tutela de un interés, muy probablemente cierto, afectado por comportamientos no necesariamente arbitrarios o ilegítimos de modo manifiesto. Reitero que lo rápido no siempre es oportuno.
De modo que echar mano del amparo o del proceso sumarísimo para insertar judicialmente una pretensión de resolución urgente, es más de lo mismo: es hacerlos funcionar como el proceso común en cuyo seno debería adoptarse alguna clase de resolución provisoria intermedia que dé respuesta oportuna en la emergencia. Con lo cual la llamada medida autosatisfactiva para cuyo dictado se promovió un amparo o un proceso sumarísimo pasaría a ser, nuevamente, anticipatoria, y –así- no habría ganado autonomía respecto de un proceso principal que "sobra".
En pocas palabras, el amparo y el proceso sumarísimo son o pueden ser -al menos en teoría- respuesta urgente frente a la arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, pero no respuesta urgente por la urgencia misma implicada en la irreparabilidad derivada de la mera insatisfacción actual de un interés tutelable no afectado por conducta pública o privada manifiestamente arbitraria o ilegítima.
3- El carril del proceso monitorio.
Se ha sugerido que el proceso monitorio ([1]) puede ser el carril adecuado para encauzar las llamadas medidas autosatisfactivas (VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Procesal, Civil y Comercial de Junín -septiembre de 1996-, cits. por PEYRANO en "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", en Jurisprudencia Argentina 1997-II-939).
"Cierto es que, tradicionalmente, el procedimiento monitorio está concebido como una suerte de pieza de recambio (más ágil) de nuestro vetusto juicio ejecutivo, de raíz hispánica, que más tiene de conocimiento que de ejecución. Sin embargo, modernamente se acepta y recomienda la aplicación del monitorio en parcelas jurídicas ajenas al juicio ejecutivo. Bien se ha dicho que el monitorio puede aplicarse a cualquier tipo de litigio" (PEYRANO, JORGE W. "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", en Jurisprudencia Argentina 1997-II-941).
De hecho, el art. 463 del CPCC La Pampa prevé la aplicación de las normas del proceso monitorio a diversas controversias más allá del proceso ejecutivo, a saber las que versen sobre obligación exigible de dar cantidades de cosas o valores mobiliarios o de dar cosas muebles ciertas y determinadas; división de condominio; restitución de la cosa inmueble dada en comodato; desalojo de bienes inmuebles urbanos y rurales por vencimiento del plazo contractual; desalojo de bienes inmuebles urbanos y rurales por falta de pago, siempre que se hubiere justificado por medio fehaciente la interpelación al locatario que establecen las leyes vigentes; obligación de otorgar escritura pública y transferencia de automotores; cancelación de prenda o hipoteca.
4-Supuestos de tutela autosatisfactiva.
Para finalizar cabe preguntarse: ¿cuáles serían por ejemplo las situaciones que, en el derecho vigente, claramente consagran o darían pié a la adopción de medidas autosatisfactivas?
En materia societaria, en función del art. 252 de la Ley 19550, se ha visto la chance de disponer medidas autosatisfactivas para suspender judicialmente la celebración de asambleas de sociedades anónimas o la ejecución de sus resoluciones asamblearias (PEYRANO, JORGE W. "Las medidas autosatisfactivas en materia comercial", en Jurisprudencia Argentina 1996-I-825/826). Podría adicionarse asimismo la chance de actuar la protección del derecho a la información del socio, en función de los arts. 55 de la Ley 19550, 1696 del Código Civil, 781 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 891 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
En el ámbito civil, y como tutela inhibitoria tendiente a la prevención del daño, sería posible disponer medidas autosatisfactivas en los siguientes asuntos: daño temido (art. 2499 del Código Civil y art. 623 bis del Código Procesal de la Nación); molestias derivadas de la relación de vecindad previstas en el art. 2618 del Código Civil; derecho a la intimidad (art. 1071 bis del Código Civil). GALDÓS menciona otras parcelas sustantivas en que también sería posible disponer medidas autosatisfactivas para conferir tutela operativa: exclusión o reintegro del hogar conyugal en caso de divorcio o separación personal (arts. 231 Código Civil y 237 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires -introducido por Ley 11173-), derecho de réplica (de recepción pretoriana por la Corte Federal), derecho ambiental (arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional), prohibición de trato discriminatorio (art. 1º Ley 23592), derecho al nombre (arts. 20 y 21 Ley 18248), protección de la obra autoral (art. 79 Ley 11723), cesación de infracciones al régimen de la propiedad horizontal (arts. 6 y 15 Ley 13512), etc. ("Un fallido intento de acogimiento de una medida autosatisfactiva", en La Ley del 5/12/97, pág. 3. Ver también: LORENZETTI, RICARDO L. "La tutela civil inhibitoria", en La Ley 1995-C- 1217; ANDORNO, LUIS O. "El denominado proceso urgente (no cautelar) en el derecho argentino como instituto similar a la acción inhibitoria del derecho italiano", Jurisprudencia Argentina 1995-II-887 y sgtes.; y PEYRANO en "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", en Jurisprudencia Argentina 1997-II-933/937)
En materia de protección contra la violencia familiar (Ley 24417), se ha dicho: "Vale destacar, una vez más, que el objeto de la ley es la protección familiar y que, por ende, no hay cautelares a dictar, toda vez que el proceso mismo es una cautela. Por ello entendemos que –conceptualmente- es desacertado señalar, como lo hace la ley en el art. 4, que el juez puede adoptar medidas cautelares pues, a diferencia de los restantes procesos de conocimiento, no existe una pretensión principal que deba ser garantizada a través de una cautelar, sino que por el contrario en esos procesos existe una única pretensión: la cautelar. Por tal razón, cuando un juez "ordena la exclusión del autor" (art. 4 inc. a), "prohibe su acceso" (art. 4 inc. b), "ordena el reintegro al domicilio de quien ha debido salir del mismo" (art. 4 inc. c), en realidad lo que está haciendo es atender al único pedido que motivó el inicio del proceso" (VERDAGUER, ALEJANDRO y RODRIGUEZ PRADA, LAURA "La ley 24417 de protección contra la violencia familiar como proceso urgente", en semanario JA del 19/3/97, p.10; cit. por PEYRANO en "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", en Jurisprudencia Argentina 1997-II-934).
La precedente enunciación no es ni remotamente taxativa y mal podría serlo, a poco que se considere que reunidos los recaudos que viabilizan en teoría la tutela autosatisfactiva poco parece importar de qué interés sustancial desvalido se trate. Lo cual me lleva a discrepar con Peyrano, para quien la tutela autosatisfactiva no debiera ir más allá de un cierto numerus clausus, pudiendo promoverse exitosamente "partiendo de alguna consagración legal que regula una situación en particular". (PEYRANO, JORGE W. "Lo urgente y lo cautelar", en Jurisprudencia Argentina 1995-I-pág. 900, parágrafo II. No obstante, el prestigioso jurista santafesino parece haber abdicado de la idea del numerus clausus en "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas", en Jurisprudencia Argentina 1997-II-931, parágrafo IV).
5- El CPCC La Pampa.
El CPCCLa Pampa regula con minuciosidad la tutela autosatisfactiva, en el art. Art. 305, aunque impropiamente la enlaza con las situaciones en que es viable la acción de amparo según el art. 302 y la ley provincial de amparo nº 703 (ver supra ap. 2-):
Medidas autosatisfactivas. Quien se encuentre en la situación prevista por los artículos 302 de este Código y 1° de la ley 703, la que la modifique o sustituya, y sostenga que la protección de su interés jurídico no requerirá de la ulterior promoción de un proceso de conocimiento, podrá solicitar al juez que adopte las medidas autosatisfactivas que sean necesarias, en caso de que la protección judicial no pueda ser lograda por otra vía legal eficaz.
Para ello deberá explicar con claridad en qué consisten su derecho y su urgencia y aportar todos los elementos probatorios que fundamenten la petición.
El juez se pronunciará con la urgencia que el caso requiera, concediendo o denegando la medida. Cuando sea posible, la sustanciará previa y brevemente con quien corresponda.
Al decretar la medida, el juez podrá:
1°) Exigir al peticionante caución real o personal. En este caso, determinará cuál ha de ser su vigencia.
2°) Limitar la vigencia temporal de la medida, sin perjuicio de su ulterior prórroga. Podrá también modificarla, sustituirla o dejarla sin efecto, cuando las circunstancias ulteriores lo justifiquen.
A las medidas autosatisfactivas no les será aplicable el artículo 201.
El legitimado para oponerse a la medida, podrá:
a) Pedir su suspensión, en caso de que pueda sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación; para ello deberá ofrecer caución suficiente.
b) Interponer recurso de revocatoria. El mismo deberá ser acompañado de toda la prueba que lo fundamente. El juez lo resolverá sin más trámite o lo sustanciará en forma breve, cuando exista posibilidad de hacerlo.
c) Interponer recurso de apelación, directo o en subsidio al de revocatoria, que será concedido en efecto devolutivo.
d) Promover el proceso de conocimiento que corresponda, cuya iniciación no afectará por sí sola la vigencia de la medida. Interpuesto el recurso de apelación se pierde la posibilidad de iniciar este proceso.
[1] Proceso monitorio: puro (el peticionante no tiene que acompañar el título, sólo explicita su reclamo ante el juez y éste emplaza al deudor para el pago: si no media oposición, continúa la ejecución; y si media oposición, caduca el mandato de pago y si alguna de las partes lo pide se pasa a un proceso de conocimiento), o documental (se tiene que adjuntar documentación en aval tanto de la pretensión como de la oposición que se le formule: si el juez entiende que el título es suficiente, emite orden de pago contra el presunto deudor y si éste no se opone con prueba escrita se ordena la ejecución provisional de la resolución). Ver Hernández, Manuel y Fernández, Eduardo “Procedimiento monitorio”, pub. en rev. El Derecho del 27-10-97.
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