UNIDAD XXXI - TUTELA ANTICIPATORIA

1. Comparación con las medidas cautelares .

Asentadas en su tradicional trípode sustentador (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela), tales medidas están contempladas y dispuestas para servir o asegurar el resultado del proceso madre o principal.

Para asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que deba dictarse en otro proceso principal, el subsidiario y dependiente proceso cautelar puede operar como "conservativo" o bien como "innovativo".

"Mediante el primero se trata de conservar o inmovilizar una situación de hecho, para impedir los cambios de la misma que pudieran frustrar después el resultado práctico del proceso principal. En el proceso cautelar innovativo la técnica consiste en que se comprometería el resultado del proceso principal si, desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho y se presenta como modificación anticipada de una situación jurídica."

La medida cautelar busca evitar la insatisfacción futura del interés en juicio, cuando mediante sentencia firme se lo reconociere.

La medida cautelar se limita, entonces, sea a conservar o sea a modificar la situación de manera tal que más tarde la sentencia firme se pueda ejecutar. Pero no satisface el interés, lo que recién encontrará cabida al ejecutarse la sentencia firme.

La medida cautelar permite que la sentencia pueda brindar más tarde una respuesta que satisfaga al interés sustancial controvertido, pero no es en sí misma una respuesta actual satisfactiva del interés sustancial controvertido.

La medida cautelar apoya la futura satisfacción del interés jurídicamente tutelable, pero no constituye actual satisfacción de ese interés.

Pero la utilidad de la respuesta jurisdiccional no siempre puede salvaguardarse generando -de modo conservatorio o innovativo- las condiciones que permitan más tarde la satisfacción del interés involucrado: a veces, si el interés controvertido no se satisface ya, no se podrá satisfacer nunca.

El problema está en que esa encrucijada se plantea durante el proceso, cuando todavía no existe sentencia firme que se pueda ejecutar. Allí radica el quid de la tutela anticipatoria: el juzgador está en el brete de tener que otorgar satisfacción a un interés que aún no se sabe a ciencia cierta si merece ser jurídicamente tutelado, so riesgo de que, si no se lo satisface ahora, cuando eventualmente se adquiera la certeza jurídica necesaria ya no podrá ser satisfecho.

Por tanto, el dilema es: o se satisface ahora el interés en cuestión aunque su tutelabilidad jurídica no sea todavía segura o se espera hasta que se adquiera la seguridad sobre su tutelabilidad jurídica aunque su satisfacción por ese entonces pueda no ser ya posible. Y no hay forma de conciliar ambos extremos, contando ambos con sus condignos partidarios.

Para una tesitura tradicional no debe irse más allá del alcance propio y ortodoxo de una medida cautelar, descalificándose –así- la posibilidad de obtener anticipadamente el resultado pretendido mediante el litigio. Se privilegia resguardar el carácter meramente instrumental del instituto cautelar, entendiéndose que la coincidencia de la medida precautoria con el objeto del litigio desvirtúa la naturaleza de aquélla, convirtiéndola en un medio de alcanzar precozmente el objetivo buscado por medio del proceso sin necesidad de esperar el dictado de la sentencia definitiva. Se entiende como natural y lógico que sea el fallo final el lugar pertinente para resolver los temas en conflicto: toda decisión producida con anterioridad resulta prematura, importa saltar o eludir etapas del proceso.

Para otra posición, nítidamente más comprometida con la utilidad de las respuestas de la Justicia ante las exigencias de la hora, la cautela bajo determinadas circunstancias puede ser sustancial, abasteciendo, en el inicio de la controversia, la prestación que debería reconocerse como exigible recién al recaer la sentencia de mérito. Hay un adelanto pleno, porque sin aguardar las alongadas resultas del proceso de conocimiento, el legitimado activo recibe anticipada y cabalmente la tutela del interés que legitima su pretensión.

2. Adelantamiento sustancial de la tutela jurisdiccional.

Así, pues, la tutela anticipatoria importa adelantar en el tiempo la satisfacción del objeto mediato de la pretensión accionada a través de proveimientos que, si recayesen en el momento normal -una vez firme la sentencia definitiva-, podrían perder en todo o en parte su eficacia.

La tutela anticipatoria es sustancial y no meramente instrumental; si no es revocada o limitada, significa un adelanto igual a los efectos de la sentencia definitiva; satisface de modo equivalente a la de mérito lo que el accionante reclama, aunque el proceso prosiga y la sentencia definitiva modifique la anticipada.

La tutela consiste, entonces, en una decisión anticipada de

mérito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria se sustituya el pronunciamiento de carácter estable dictado en el proceso ordinario de mérito.

Es por eso que las resoluciones anticipatorias han recibido la denominación de cautela material, sustancial o satisfactiva, desde que lisa y llanamente satisfacen primaria y sustancialmente el interés esgrimido por el justiciable, claro que antes del tiempo ortodoxamente apropiado.

Las resoluciones anticipatorias no se confunden, pues, con las clásicas medidas cautelares que están preordenadas a resguardar el resultado último de la jurisdicción, sin autonomía propia: aquéllas, en vez, constituyen verdaderas manifestaciones y decisiones sustanciales -declarativas o de condena- emitidas por el juez durante la trama judicial y que son, al cabo, por sí mismas satisfactivas.

Las resoluciones anticipatorias ni aseguran el futuro cumplimiento de la sentencia definitiva, ni son la sentencia definitiva: hacen su propio género.

Claro que para el recorte teórico de los requisitos que les otorgan andamiento, no parece inapropiado tomar como punto de referencia la doctrina de las medidas cautelares, con quienes, sin confundirse, guardan cierto parentesco.

Desde la perspectiva de lo antedicho, parece ajustado a lógica que los recaudos exigibles debieran ser más severos para una medida anticipatoria (que adelanta, al menos provisoriamente, los efectos de la sentencia de mérito) que para una medida cautelar (que todo lo más propende a asegurar las bases sobre las que una futura sentencia de mérito pueda hacerse efectiva).

3. Notas caraterizantes de la anticipación de la tutela.

Sin que quepa intentar sentar pautas absolutas de validez general, pasaré a discurrir en torno a diversos ítems que, en mi concepto, contornean las notas caracterizantes de la tutela anticipatoria:

a- Urgencia.

Forzada por la particular índole del interés sustancial involucrado en un caso concreto, para ser oportuna la tutela jurisdiccional debe ser urgente, y, como para estar a la altura de las circunstancias no puede aguardarse hasta el lento desenlace normal del proceso en curso, debe adelantarse una decisión sobre la base de un juicio de fundabilidad provisorio: si el análisis arroja resultado positivo, se otorga al interesado anticipadamente el objeto mediato de la pretensión accionada.

b- Pretensión declarativa o de condena.

La resolución de marras puede, previsoramente, anticipar total o parcialmente lo pretendido por el requirente. Pero no cualquier pretensión puede ser atendida anticipadamente: ha de ser declarativa o de condena. Es más, normalmente se tratará de anticipar los efectos ejecutivos de una tutela de condena (a dar, hacer o no hacer). Por tanto, no podría pretenderse el dictado anticipado de una sentencia constitutiva (de divorcio, por ejemplo).

c- Inclusión dentro de un proceso principal y eficacia sustancial. Ya ha quedado expresado más arriba: sin ser accesoria e instrumental como la medida cautelar tradicional, la resolución anticipatoria se inserta dentro de un proceso en curso para adelantar provisoria pero sustantivamente el desenlace final. La resolución anticipatoria es una alternativa más dentro de un proceso que transcurre, aunque de sustancial eficacia, con vocación de trascender los límites del proceso y de instalarse en el mundo de la realidad exterior en que se desenvuelve el interés a cuya satisfacción adelantada se avoca. No existe consenso en cuanto a la oportunidad procesal en que pueda disponerse, aunque a mi modo de ver no caben fórmulas rígidas y todo depende (una vez más) de la índole del interés de que se trate y de la urgencia del caso: bien podría ser con la sola interposición de la demanda (v.gr. alimentos provisorios, art. 375 Código Civil), o recién luego de la traba de litis (art. 231 CPCC La Pampa) o no antes de contestada la demanda o vencido el plazo para hacerlo (como lo postula Jorge W. Peyrano, en “La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular", El Derecho t. 163, pág. 789). De acuerdo a la reversibilidad de su eficacia es dable distinguir (siguiendo a Roberto O. Berizonce, "Tutela anticipada y definitoria", en Jurisprudencia Argentina 1996-IV-749, punto 3) entre las medidas anticipatorias interinales que, importando un adelanto del objeto mediato de la pretensión que se acciona, no obstan sin embargo a la decisión final de mérito brindando una tutela tan solo provisional, de aquellas otras que, en cambio, producen efectos materiales definitivos que de hecho agotan y fenecen la litis, tornando inútil una ulterior sentencia sobre el fondo desde que la modificación operada en el mundo exterior aparece en los hechos como irreversible, que cabe denominar medidas anticipatorias definitorias. Estimo que siempre debería continuar el proceso principal, pues tanto en su transcurso como al dictarse sentencia definitiva se podría dejar sin efecto la resolución anticipatoria. Y aun cuando los cambios operados en la realidad en función de la eficacia material de la medida anticipatoria fueran ilevantables, cuanto menos la decisión revocatoria servirá a los fines de imponer las costas al perdidoso y como plataforma sobre la cual, en base a las normas generales del derecho común, podría el perjudicado construir su reclamo resarcitorio por los daños que injustamente le hubieran sido provocados a raíz de la anticipación de la tutela. Pero creo que todas las medidas anticipatorias, tanto las interinales como las definitorias, pueden ser tildadas de materiales, satisfactivas o autosatisfactivas (que significa por sí mismas satisfactivas) puesto que, en tanto adelanto del objeto mediato de la pretensión, implican satisfacción del interés sustancial esgrimido por su beneficiario. Reversible o no más tarde, ello no quita que la tutela anticipatoria dispensada haya por sí misma (esto es, sin necesidad de aguardar la sentencia final, que igualmente recaerá) complacido el interés sustancial controvertido. No obstante, según la terminología imperante, se reserva la expresión "medida autosatisfactiva" para una suerte de -permítaseme la intencional autocontradicción sólo para graficar el concepto- "resolución anticipatoria sin proceso principal", que, como no tiene que anticiparse a ninguna sentencia puesto que no hay proceso común preexistente que la contenga, pierde ese apelativo y recupera el derivado de la función que la define: la satisfacción por sí misma, sin más, urgente, del interés sustancial comprometido, a través de un sendero procesal autónomo. d- Fuerte probabilidad de existencia del derecho. No es necesario que el juez tenga plena convicción (como al emitir sentencia de mérito), pero al parecer tampoco basta con la mera verosimilitud (como en la medida cautelar). Alcanzaría con un conocimiento sumario a través de probanzas inequívocas, con un grado de convicción suficiente que permita persuadir al juzgador sobre la fuerte probabilidad de existencia del interés jurídicamente tutelado. e- Irreparabilidad del perjuicio en la demora. Primero, en lo cautelar se busca evitar una insatisfacción futura; en lo anticipatorio se pretende evitar la irreparabilidad de una insatisfacción actual. Mientras que en materia cautelar basta que exista hoy el peligro de que mañana no se pueda satisfacer el interés sustancial, tratándose de medidas anticipatorias ha de existir hoy el peligro de que si no se satisface también hoy el interés sustancial nunca podrá ser enteramente satisfecho. En la medida cautelar el peligro es que mañana no pueda ser satisfecho el interés sustancial que todavía hoy no es posible complacer; en la medida anticipatoria es que ya nunca más pueda ser completamente satisfecho si no es complacido hoy. Mientras que en materia cautelar existe hoy el peligro en que la demora hasta la sentencia firme pueda mañana provocar el perjuicio derivado de la imposibilidad de su ejecución y consistente en la frustración del interés jurídicamente tutelado, en materia anticipatoria el peligro es que, de mantenerse el estado de insatisfacción actual del interés tutelable, no pueda ser superado nunca. Segundo, lo anticipatorio no busca evitar la insatisfacción actual, sino la irreparabilidad de la insatisfacción actual, la irreparabilidad si la satisfacción no sucede ahora. No basta que el perjuicio derivado de la insatisfacción sea actual o inminente, debe ser irreparable. f- Paralela consideración de la situación jurídica subjetiva del sujeto pasivo. Convicción suficiente no es convicción plena, y no todo lo que brilla es oro. De manera que es posible que, continuado el proceso, finalmente recaiga una sentencia de mérito adversa al litigante que antes obtuvo una resolución anticipatoria. Por ello, también debe contemplarse previsoramente la situación de la parte a quien toca "sufrir" los efectos de la resolución anticipatoria que a la postre resultare infundada. Así, si la anticipación pudiera producir efectos irreparables en la situación jurídica subjetiva de la contraparte, no debería por principio dársele acogida. Se tornaría paradójicamente antifuncional adelantar sin certeza plena la satisfacción de un interés para evitar perjuicios irreparables a su sedicente titular, ocasionando al mismo tiempo perjuicios irreparables a su contrario. A menos que la diferente naturaleza y entidad de los intereses en disputa autorizase al juzgador a preferir un interés sobre otro, a tal punto de entender jurídicamente intolerable no anticipar la tutela de un interés claramente prevalente respecto de otro que pudiera perjudicarse irreparablemente en función de tal anticipación. Ahora bien. Si las consecuencias de la anticipación sobre la situación jurídica del sujeto pasivo no fueran irreparables, cabría darle curso, pero previa contracautela, que debería ser suficiente para reparar dichas consecuencias, esto es, para responder por todas las costas y los daños y perjuicios (a elucidarse por las normas generales del derecho común) que pudiera ocasionar la medida anticipatoria en caso de haber sido pedida a la postre sin derecho. La contrautela debería ser graduada por el juez de acuerdo a las circunstancias del caso. En ese sentido considero que el mayor grado de convicción que debe tener el juez para decretar una medida anticipatoria, en comparación con una medida cautelar, no debería conducirlo automáticamente a atenuar la contracautela. Ello así porque la protección brindada al beneficiario de la medida anticipatoria es más contundente que la que le otorga una medida cautelar y, por ende, es potencialmente más vulnerante de la situación jurídica subjetiva del sujeto pasivo a quien la contracautela busca cubrir.

En otras palabras: el principio "a mayor verosimilitud menor contracautela" debería regir cuando se comparan medidas de la misma naturaleza (caautelares con cautelares, anticipatorias con anticipatorias), motivo por el cual no debería sorprender que, actuando con razonable y prudente discreción, el juzgador fije mayor o igual contracautela para una medida anticipatoria que para una medida cautelar, pese a que su grado de convicción sea mayor para disponer aquélla que para ésta.

g- Salvaguarda del derecho de defensa del sujeto pasivo.

Preferiblemente antes de su adopción a través de previa sustanciación o al menos después por vía impugnativa, es obvio que el afectado por una medida anticipatoria debe tener chance adecuada y bastante para ejercitar útilmente su defensa.

Teniendo en cuenta que la tutela anticipatoria, por su eficacia sustancial, importa una cuasi sustitución de la sentencia de mérito, por principio no veo conveniente que pueda decretarse inaudita pars.

De modo que una vez solicitada la tutela anticipatoria, previamente debería correrse traslado a la contraparte o convocarse a una audiencia a la que deberían ser citadas las partes interesadas. Luego sí, sin otro trámite, se resolvería.

No obstante, la falta de previa audiencia no importaría inexorable conculcación del derecho de defensa, el que sólo se mudaría o quedaría postergado para un momento posterior, siendo ejercitable -sí o sí- a través de las vías impugnativas disponibles, acaso las mismos asequibles que en materia de providencias cautelares. Es lo que sucede con los alimentos provisorios que pueden fijarse luego de la interposición de la demanda y aún antes de trabada la litis, cuando obviamente el alimentante no ha tenido ni siquiera noticia del reclamo en su contra (art. 375 Código Civil).

Adolfo Rivas ( "La jurisdicción anticipatoria y la cosa juzgada provisional", en La Ley Actualidad del 22/2/96, p. 2; cit. por GALDOS, JORGE M. "Un fallido intento de acogimiento de una medida autosatisfactiva", en La Ley del 5/12/97, pág. 3) prevé la posibilidad de dictar resoluciones anticipatorias con o sin previo traslado, y, desde ese prisma, las clasifica en propias e impropias: las primeras se dictan previa sustanciación, mientras que las segundas se decretan inaudita parte.

h- Excepcionalidad.

La tutela para ser útil no debiera ser siempre y necesariamente anticipada, sino nada más oportuna.

Lo anticipado es una posibilidad más dentro de lo oportuno.

Lo cual significa que la tutela anticipada importa por principio una herramienta de trabajo, y no un sistema de trabajo, porque la satisfacción no siempre debe anticiparse para que sea oportuna.

Es más, se ha resaltado el peligro que puede revestir la generalización de las tutelas urgentes: "Se impone reparar en la advertencia de que la proliferación de las tutelas especiales, cualesquiera fueren sus circunstanciales justificaciones, constituye un factor concurrente de crisis de los valores, sujetos a la tutela común ordinaria, como protección debida a todos los ciudadanos. Porque un régimen extendido de tutelas privilegiadas supone la necesaria "deformación" y consiguiente deflación y debilitamiento del sistema genérico de garantías. Sólo la recuperación de la funcionalidad del proceso común de cognición podrá reconducir las providencias cautelares en el cauce de aquella función instrumental, subsidiaria e integradora -y no sustitutiva de la jurisdicción ordinaria-, que les corresponde en el diseño legislativo. El sistema de justicia asienta en la lógica del garantismo y de la eficiencia, que se logra al cabo de un proceso pleno; de ahí que el legislador debe sopesar sesudamente los riesgos inherentes a la amplificación de las soluciones provisorias y coyuntarales vis a vis el imperativo de seguridad, aún concebida como una seguridad dinámica, y la paralela garantía constitucional del debido proceso”. (BERIZONCE, ROBERTO O. "Tutela anticipada y definitoria", en Jurisprudencia Argentina 1996-IV-748).

j- Poderes del juez.

El juez no podría de oficio producir anticipadamente la tutela jurisdiccional, o lo que es lo mismo, sólo podría proceder a requerimiento de parte. Ello es consecuencia del principio dispositivo que rige con preponderancia al proceso civil, y es lógico porque, de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas, nadie mejor que el propio interesado para advertir la posible frustración irreparable de su interés y para abogar en consecuencia en procura de una tutela jurisdiccional oportuna que lo evite.

Las potestades del juez en la materia se califican por su acentuada discrecionalidad en la valoración de los presupuestos de admisión (probabilidad de existencia del derecho e irreparabilidad del perjuicio) y en la fijación del tipo y graduación del requisito de cumplimiento (contracautela).

Por último, la provisión de tutela anticipatoria no podría entrañar prejuzgamiento, pues el acto de juzgamiento con plena y completa cognición de la cuestión sustancial de mérito nada tiene que ver con el juicio mediante cognición sumaria de la probable existencia del derecho sustancial y del peligro de sacrificio irreparable en la demora hasta su acogimiento final: el primero, comprobando enteramente la existencia o inexistencia del derecho controvertido, elimina el conflicto; el segundo, declarando la probable existencia del derecho y del peligro que lo acecha no elimina ni podría eliminar el conflicto, al punto que el proceso habrá de continuar hasta su desenlace final. ( ) Sostener que un derecho probablemente exista no impide lógicamente más tarde en base a un análisis más profundo (y hasta sobre la base de más elementos de juicio) afirmar que en verdad no existe.

4. Régimen jurídico vigente.

La posibilidad de emitir resolución anticipatoria dentro de un proceso común, carece mayoritariamente de una reglamentación procesal expresa y sistemática actualmente en el país.

No obstante, la Corte Suprema de la Nación receptó la posibilidad de emitir resoluciones anticipatorias. Se admitió "el anticipo de jurisdicción" consistente en la provisión de una prótesis en reemplazo del antebrazo izquierdo de la víctima, que había sido amputado por una máquina de propiedad de los demandados, porque en el marco de las circunstancias de hecho y derecho probadas de la causa (ausencia de seguro de accidentes de trabajo, intentos de los demandados de disminuir su patrimonio), debía atenderse a la índole del agravio que recaía en la integridad física y psíquica tutelada por el art. 5º de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo que condujo, excepcionalmente, a enfocar las proyecciones de las medidas cautelares (utilizadas en su acepción clásica) "sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo". ("Camacho Acosta, Máximo c/ Graf SRL y ot.", resol. del 7/8/97, cit. por GALDOS, JORGE M. "Un fallido intento de acogimiento de una medida autosatisfactiva", en La Ley del 5/12/97, en nota 46). Maguer lo dicho, algunos de los miembros del Máximo Tribunal de la Nación descalificaron duramente la adopción de medidas cautelares sustanciales al fallar el 26-10-2004 declarando la constitucionalidad de la pesificación asimétrica tratándose de obligaciones en dólares por depósitos bancarios, en “Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/ Amparo”: fueron fustigadas las órdenes judiciales que, so capa de ser medidas cautelares, disponían la devolución de los depósitos en dólares a los ahorristas, haciéndose mención a la “desorbitada” actuación de los tribunales inferiores, al “lucro indebido” de los beneficiarios de esas medidas, al “disparatado” beneficio obtenido. Creemos que esa crítica es injustificada porque en el peor de los casos el mal uso de una herramienta bajo ciertas circunstancias, no sirve para desautorizar su correcto empleo bajo otras circunstancias diversas, v.gr. no puede cuestionarse al martillo porque alguien lo pueda usar desviadamente para lesionar a un semejante, si lo queremos usar adecuadamente para carpintería.

Más allá de la jurisprudencia, existen casos aislados en que la legislación fondal permite la adopción de medidas anticipatorias, como ser la fijación de alimentos provisorios (art. 375 Código Civil), la exclusión o el reintegro al hogar conyugal en el marco de un divorcio o separación personal (art. 231 Código Civil), el pronto pago laboral en materia concursal (arts. 16 y 183 2º párrafo Ley 24522), etc.

También dan pábulo a la emisión de resoluciones anticipatorias todas las hipótesis en que sea posible adoptar medidas autosatisfactivas, cuando en vez de iniciarse un proceso especial con el sólo objeto de obtener una respuesta urgente, la solución oportuna se reclama en el ámbito de un proceso mayor que la contiene y que habrá de continuar. De manera que los distintos supuestos de medidas autosatisfactivas son también potenciales casos de tutela anticipatoria, solo que –insisto- insertadas en el ámbito de un proceso principal.

El CPCC La Pampa sí ha reglado la tutela anticipatoria en su artículo 231, que dice así:

Tutela anticipatoria. Procedimiento. El juez podrá anticipar, luego de la traba de la litis, a requerimiento de parte, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda o reconvención si:

1) Existe verosimilitud del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares ordinarias.

2) Se advierta en el caso una urgencia impostergable tal que si la medida anticipatoria no se adoptare en ese momento, la suerte de los derechos se frustraría.

3) Se efectivice contracautela suficiente.

4) La anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva.

La decisión no configurará prejuzgamiento.

Solicitada la tutela el juez designará audiencia con carácter urgente, a la que serán citadas las partes interesadas. Concluida la misma y sin otra sustanciación, resolverá.

El juicio seguirá hasta su finalización. Al tiempo de la sentencia o dentro de la secuela del proceso, si cambiaren las condiciones, la tutela anticipatoria podrá modificarse o quedar sin efecto.