6 ene 2015

UNIDAD XXXVIII.4 - MEDIACIÓN JUDICIAL (LEY 2699)

Si el proceso judicial es una técnica para la aplicación del derecho y si el derecho es una técnica para la resolución de conflictos, se concluye que el proceso judicial es una técnica para la resolución de conflictos.
La mediación es una técnica para la resolución de conflictos alternativa al proceso judicial (art. 2 ley 2699 [1]). Ergo, por definición, la mediación es extraprocesal [2]
Es más, las funciones del juez y del mediador son incompatibles y hasta antitéticas:
a- el juez puede formular propuestas para que las partes acuerden  (art. 37.4 CPCC La Pampa) y a todo evento llegado el caso debe emitir una decisión fundada (arts. 35.5, 158.5 y 158.6 párrafo 1° CPCC La Pampa); el mediador debe facilitar el diálogo para que las partes acuerden [3], sin poder proponer soluciones ni menos decidir;
b- lo que las partes digan al mediador  no debe trascender (confidencialidad, arts. 3.e, 4 y 57  ley 2699),  mientras que lo que digan al juez puede ser usado como argumento dirimente para sostener  una futura decisión  (v.gr. confesión, art. 403 CPCC La Pampa).

 Según la ley n° 2699 de La Pampa, la mediación puede ser voluntaria extrajudicial (título II), voluntaria  escolar (título III) u obligatoria judicial (título IV).
La mediación voluntaria extrajudicial y la voluntaria escolar fueron reglamentadas por el Poder Ejecutivo provincial a través del decreto 233  del 8/5/2013 (BO  10/5/2013).
En su art. 38 esa ley establece que “el Superior Tribunal de Justicia será la Autoridad de Aplicación de la Mediación Judicial Obligatoria y al efecto dictará la reglamentación pertinente y creará su propio Centro Público de Mediación y Resolución Alternativa de Conflictos Judiciales”.  Y bien, a través del Acuerdo n° 3277 del 30/5/2014 (BO  del 6/6/2014), el Superior Tribunal de Justicia de La Pampa (en adelante, STJ) aprobó la  la reglamentación de la “Mediación Judicial Obligatoria”.
La ley 2754 (B.O. 7/2/2014)  prorrogó la implementación de la mediación hasta el 31/10/14, de modo que empezó a regir el 1/11/2014; salvo la mediación judicial obligatoria en las circunscripciones judiciales  III y IV  (con cabecera en Gral. Acha y Victorica, respectivamente), donde la efectiva implementación  fue diferida hasta el 31/10/2015 por la ley 2806 (BO 5/12/2014).
El 30/10/2014 -sobre el filo de la implementación de la mediación judicial obligatoria en las circunscripciones judiciales I y II (con asiento en Santa Rosa y Gral. Pico, respectivamente)-  se sancionaron:
a-  la ley 2807 (BO 5/12/2014), que : a- modificó  los  arts. 44, 45, 48, 60, 66 inc. a), 69 inc. c) y último párrafo, 73, 74 y 75 de la Ley 2699 (art. 1°);  b- agregó a la ley 2699 el art.  56 bis (art. 2°) ; c- corrigió el texto del art. 59 de la ley 2699 (fe de erratas; art. 3°);
b- la ley 2808, (BO 5/12/2014), que modificó la ley orgánica del Poder Judicial, explicitando que  los defensores oficiales deben asistir como letrados patrocinantes en los procedimientos de mediación judicial obligatoria  a los ciudadanos de escasos recursos económicos.

3- Principios de la mediación en la ley 2699.
3.1. Según el art. 3, el procedimiento de mediación  debe asegurar los siguientes principios:  a) Neutralidad; b) Igualdad; c) Imparcialidad; d) Oralidad; e) Confidencialidad de las actuaciones; f) Comunicación directa entre las partes; g) Celeridad; h) Economía;  i) Satisfactoria composición de los intereses.
 En la primera audiencia que se realice, el mediador debe informar a las partes sobre los mencionados principios.
3.2. Para asegurar la neutralidad y la imparcialidad:
 a- el mediador debe excusarse y  puede ser recusado conforme las causales previstas para los jueces por el CPCC La Pampa; incluso puede ser recusado  sin expresión de causa (arts. 66 y 19);
b- el mediador no puede actuar si asistió profesionalmente a cualquiera de las partes en el lapso de de 1 año antes del inicio del procedimiento de mediación; y tampoco puede asistir profesionalmente a ninguna de las partes nunca más en la causa que generó la mediación y, en cualquier otra causa,  en el lapso de 1 año desde que cesó su actuación como mediador (arts. 67 y 19).
3.3. Para garantizar la confidencialidad:
a- todos quienes participen en la mediación (mediador, partes, abogados, peritos, etc.)  deben firmar un compromiso de confidencialidad (art. 4);
b- no debe dejarse constancia ni registro alguno de las expresiones, opiniones e informes vertidos por las partes, el mediador o por cualquier otro interviniente en el acto, ni de la documentación acompañada o de la prueba producida durante el procedimiento (arts. 4 y 54);
c- en ningún caso las personas que hayan intervenido en un procedimiento de mediación pueden prestar declaración de parte o testimonial sobre lo expresado en él (art. 4).
Según el art. 5 el deber de confidencialidad cesa:
a-  por dispensa expresa de las partes;
b- para denunciar un delito [4] cometido o en curso de comisión, del que se tomara conocimiento durante el procedimiento de mediación.
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4-  Asuntos susceptibles de mediación.
La mediación judicial obligatoria y la mediación extrajudicial voluntaria tienen un alcance definido por defecto:  son mediables  todos los conflictos relativos a materias disponibles por los particulares o, sea, conflictos en los que no esté involucrado el orden público (arg. a contrario sensu art. 6.m) y respecto de los cuales la mediación no hubiese sido expresamente excluida (art. 6 incs. a hasta l).
Para la mediación judicial obligatoria el art. 39 acota que:
a- en el fuero civil, comercial y de minería los asuntos para estar sometidos a mediación deben ser de índole “patrimonial” ;
b- no rige para el fuero de familia, salvo algunas cuestiones incidentales (ver párrafo siguiente);
c- no rige para el fuero laboral;
d- no rige para el fuero penal.
Hay asuntos en los que la mediación está excluida (ej. proceso de divorcio o proceso sucesorio), pero con chance de que algunas cuestiones incidentales deban ser mediadas (ej. en el divorcio, la tenencia, las visitas y los alimentos, art. 6.a; ver art. 642 Código Civil y Comercial) o puedan ser mediadas (ej. controversias patrimoniales en materia sucesoria, art. 6.h).
Por fin, hay situaciones en las que la mediación judicial es optativa:
a- para el Estado provincial o sus entes descentralizados o autárquicos cuando sean parte representados por la Fiscalía de Estado (art. 40);
b- para el reclamante, tratándose de   procesos de ejecución (ejecución de títulos extrajudiciales o judiciales, es decir, juicio ejecutivo o  ejecución de sentencia)  y de procesos de desalojo (art. 41).

5- Carácter previo de la mediación judicial.
En los asuntos susceptibles de mediación judicial obligatoria, la realización del procedimiento de mediación judicial  es requisito de admisibilidad de la pretensión, es decir, la pretensión no puede tener curso alguno sin previo intento de una mediación judicial (art. 37; art. 313.8 CPCC La Pampa, texto según art. 78 de la ley 2699). 
Para que quede habilitada la vía judicial no es suficiente con la sola solicitud de mediación, sino que debe  fracasar porque haya sido imposible notificar la primera audiencia al requerido, porque no haya comparecido el requerido debidamente notificado –la incomparencia del requirente no habilita la vía judicial-,   porque hayan comparecido ambas partes y al menos una de ellas haya manifestado que no está dispuesta a acordar o por decisión del mediador cuando considera agotados los caminos para lograr un acuerdo (arts. 56 y 62).
Con el acta de cierre  extendida dejando constancia de algunas de esas circunstancias,  el requirente tiene habilitada la vía judicial (art. 62).
Si la mediación fracasó por imposibilidad de notificar al requerido la primera audiencia en el domicilio denunciado por el requirente y al plantear la demanda éste denunciara un domicilio diferente para el ahora demandado, entonces el juez debe disponer la reapertura del procedimiento de mediación (art. 64); misma reapertura debe disponer el juez cuando en el juicio sean demandados o citados como terceros personas a quienes no se hubiese dado intervención en el previo procedimiento de mediación fracasado (art. 63).
En cuanto a la incomparecencia como causal de fracaso de la mediación, cabe acotar:
a- Si la mediación no se realiza por la incomparecencia injustificada de cualquiera de las partes a la primera audiencia, cada uno de los incomparecientes debe abonar una multa cuyo monto es el equivalente a dos veces la retribución básica que le corresponda percibir al mediador por su gestión (art. 56); además, en caso que el requirente incompareciente quisiese luego iniciar una nueva mediación, deberá volver a pagar la tasa retributiva del servicio de mediación judicial, aunque intervendrá en el trámite el mediador designado y se mantendrá la asignación del juzgado sorteado en el primer requerimiento (art. 56 bis);
b- Sólo se admiten como causales de justificación de la incomparecencia, razones de fuerza mayor debidamente acreditadas y expresadas por escrito (art. 56).
Habilitada la vía judicial para el requirente ante el fracaso de la mediación,  el requerido también podrá reconvenir oportunamente, siempre y cuando durante el procedimiento de mediación hubiera expresado esa pretensión y así constare en el acta respectiva (art. 62).

6- Las funciones de mediador y comediador.
 La mediación judicial obligatoria está a cargo necesariamente de un mediador abogado con una antigüedad  en el ejercicio profesional de al menos 3 años,  especialmente capacitado y matriculado (art. 65). 
A pedido de parte o del mediador puede ser designado un comediador no abogado, con título de nivel terciario o universitario,  quien también debe contar con una antigüedad  en el ejercicio profesional de al menos 3 años y debe estar especialmente capacitado y matriculado (arts. 44,  65 y 69 último párrafo).
El régimen legal no indica expresamente que el abogado mediador y el  profesional no abogado comediador sean  funcionarios públicos, o que ejerzan una función pública; antes bien, se ha previsto que  desplieguen una incumbencia profesional  específica dentro del ejercicio de la abogacía –el mediador- o de cualquier otra disciplina –el comediador-, la cual, precisamente por su especificidad,  se encuentra especialmente reglamentada y supervisada por el Estado. Pero las funciones del mediador y del comediador no dejan de ser privadas.
Como síntoma de que las funciones del mediador y del comediador son privadas,  éstos en principio perciben honorarios de los interesados  y no un sueldo del Estado;  queda a salvo la situación de insolvencia o de beneficio de litigar sin gastos de los interesados, en que se pagan con un fondo público.
.En efecto,  los honorarios del mediador y del co-mediador: consisten en una suma fija que se establece según las pautas previstas en la ley (art. 69) y en su reglamentación (arts. 33 a 35 Ac. 3277/14 STJ), haya terminado la mediación con un acuerdo total o parcial, o sin él.
Si la mediación no termina con un acuerdo, entonces los honorarios del mediador y del comediador deben ser solventados por el requirente, pero puede recuperarlos en el juicio posterior si su adversario resulta condenado en costas (arts. 69.a y 70 último párrafo).
Si la mediación termina con un acuerdo, éste debe incluir los honorarios de los abogados de las partes, de los mediadores y co-mediadores y de los expertos neutrales que intervinieron en la mediación y a cargo de quién están éstos (art. 42). Si no hay consenso sobre quién paga los honorarios, entonces: a-  los del mediador,  son soportados por las partes en igual medida; b- los del co-mediador, son soportados por la parte que lo haya solicitado; c- los de los abogados de las partes, cada parte los de su propio abogado (art. 72).
 Los honorarios deben ser pagados al momento de suscribirse el acta de cierre o, en su defecto, dentro del plazo de 30 días corridos contados desde ese momento;  ante la falta de pago, la ley prevé la aplicación de una multa  (art. 36 Ac. 3277/14 STJ) y, además, los beneficiarios  pueden perseguir el cobro de sus honorarios a través de juicio ejecutivo sirviendo como título el acta de cierre;  en caso de insolvencia de los obligados, o cuando éstos contaren con beneficio de litigar sin gastos o carecieren de recursos suficientes para costear los gastos de la mediación , pueden requerir que sean pagados a través del Fondo de Financiamiento  contemplado en el art. 73 y sgtes. de la ley 2699 (arts.  70 y 71).
A falta de convenio al respecto, para la determinación y el pago de los honorarios de los abogados de las partes rige la ley de honorarios de abogados (art. 72), debiendo los letrados acudir al juez sorteado al iniciarse la mediación (art.37 Ac. 3277/14 STJ).

7- Procedimiento de la mediación judicial previa obligatoria.
 El art. 44 prevé que el inicio y trámite del procedimiento de mediación judicial obligatoria pueda efectuarse mediante un sistema informático de gestión,  y, en consonancia,  la reglamentación -según el art. 19 del Ac. 3277/14 del STJ-  establece que el trámite total de ese procedimiento debe ser realizado a través de un sistema informático de gestión.
De acuerdo con el art. 19 del Ac. 3277/14 STJ:
a- todos los operadores intervinientes en los procedimientos de mediación (mediadores, abogados, etc.) deben obtener con carácter obligatorio un nombre de usuario y clave de acceso al sistema informático de gestión de mediación;
b- todas las notificaciones durante el procedimiento de mediación se realizarán a través de ese sistema informático de gestión.
Para abrir el procedimiento el reclamante debe formalizar su presentación confeccionando un formulario de iniciación en el sistema informático de gestión (art. 20 Ac. 3277/14 STJ).
La formalización de la presentación solicitando la mediación judicial suspende la prescripción por un año contra todos los requeridos, contado desde esa presentación o, si el requerido estuviera en mora antes, desde la constitución en mora (art. 76).
 Formalizada la presentación,  y acreditado el pago de la tasa retributiva del servicio de mediación judicial,  se procederá al sorteo inmediato del mediador y a la designación del juzgado que eventualmente intervendrá en la litis (art. 44; art. 21 Ac. 3277/14 STJ); a pedido de parte, se puede designar un co­mediador que será sorteado junto con el mediador (art. 44).
El mediador:
a-  debe ser notificado por cédula de su designación (art. 44 in fine; art. 22 Ac. 3277/14 STJ);
b- si dentro del plazo de 3 días no se excusa por causal justificada, se interpretará que ha aceptado la designación (art. 46);
 c- debe celebrar la primera audiencia dentro de los 10 días hábiles siguientes a la aceptación de su designación,  debiendo ser notificada a las partes con una antelación no menor de 3 días (art. 47).
La notificación de la audiencia al requerido se podrá hacer por cualquier medio fehaciente, de conformidad a lo establecido al efecto por el CPCC; las notificaciones por cédula dentro de la Provincia, sólo requieren la firma y sello del mediador y serán diligenciadas ante las Oficinas de Notificaciones del Poder Judicial dela Provincia o mediante oficio al Juzgado de Paz que corresponda; en los supuestos en que el  requerido se domiciliara en extraña jurisdicción, podrá librarse cédula de conformidad con las disposiciones de la Ley 22172 (art. 48); en caso que  fracasare la notificación de la audiencia al requerido en el domicilio denunciado por el requirente, el mediador puede, mediante pedido fundado por escrito del requirente, notificar nuevamente a ese domicilio bajo responsabilidad del requirente (art. 49).
Las partes deben comparecer a la audiencia personalmente y –así como a lo largo de todo el procedimiento-  con asistencia letrada, siendo ésta requisito de validez de todo lo actuado (art. 42); no obstante, en vez de comparecer personalmente pueden hacerlo por medio de apoderado -con facultamiento especial para transigir- quienes se domicilien a más de 150 km del lugar de realización de la audiencia o presenten  un grave impedimento permanente para hacerlo en forma personal; en caso de concurrencia personal pero sin asistencia letrada o  de concurrencia de un apoderado sin facultamiento especial para celebrar transacciones, el mediador puede intimar por 5 días el cumplimiento de esos recaudos bajo apercibimiento de reputar incompareciente al incumplidor (art. 51; art. 23 Ac. 3277/14 STJ; art. 77 ley 2699 y art. 35.6.b CPCC La Pampa).
 Según los arts. 38 a 49 del Ac. 3277/14 STJ, quienes carezcan de recursos económicos suficientes para pagar la tasa retributiva del servicio de mediación y los honorarios del mediador:
a-  pueden requerir un beneficio de litigar sin gastos no necesariamente en sede judicial –aunque el que se obtenga judicialmente sirve para la mediación- sino además en el Centro Público de Mediación Judicial; quien obtenga el beneficio tiene derecho a ser patrocinado por un abogado defensor ad hoc que se designará por sorteo;
b- pueden también requerir la asistencia de los defensores oficiales (ver ley 2808) y, en tal caso, iniciada la mediación desde la defensoría oficial,  se presumirá la imposibilidad de esa parte de afrontar la tasa retributiva del servicio de mediación judicial y los honorarios del mediador.
 Las partes pueden tomar contacto con el mediador designado antes de la fecha de la audiencia, con el objeto de hacer conocer el alcance de sus pretensiones; quedando a criterio del mediador diferir el encuentro hasta la primera audiencia (art. 52).
 Cuando exista litisconsorcio necesario o resulte obligatoria la intervención de un tercero, de oficio o a solicitud de una o de ambas partes, el mediador lo citará a fin de que comparezca a la instancia mediadora; una vez citado en la forma y con los recaudos establecidos para la citación de las partes, si no compareciera  le alcanzan las sanciones previstas en el artículo 56 de la ley (art. 53).
 Con la conformidad de las partes, el mediador  puede convocar a un experto neutral a fin de que aporte sus conocimientos técnicos en determinada materia, ciencia, arte o técnica, cuyos honorarios serán pagados por las partes en partes iguales a menos que hubieran acordado otra cosa al respecto (art. 54).
 En la primera audiencia:
 a- las partes deben constituir domicilio en el radio del tribunal que atenderá el eventual litigio, donde se notificarán todos los actos vinculados al proceso de mediación y sus consecuencias, tales como la posterior ejecución judicial del acuerdo, de los honorarios del mediador y de las multas que correspondieran; si fracasa la mediación, ese domicilio constituido no rige para la notificación del traslado de la demanda (art. 58);
b-  luego de que el mediador informe a las partes los principios establecidos en el art. 3 de la ley 2699,  se suscribirá el correspondiente compromiso de confidencialidad conforme el art. 4 de la ley 2699 (art. 24 Ac.  3277/14 STJ).
  El plazo para la mediación es de hasta 60 días corridos a partir de la última notificación al requerido o al tercero en su caso. En el caso previsto en el artículo 41 –mediación optativa tratándose de procesos de ejecución y de desalojo-, el plazo máximo es de treinta (30) días corridos. En ambos supuestos se puede prorrogar por acuerdo de las partes (art. 55).
 Dentro del plazo previsto para la mediación, el mediador puede convocar a las partes a todas las audiencias que considere necesarias (art. 56), gozando de amplia libertad para llevarlas adelante reuniéndose con ambas partes al mismo tiempo o por separado con cada una de ellas (art. 57).
De todas las audiencias debe dejarse constancia por escrito, mediante acta –con copia para todos los intervinientes, incluyendo el mediador-  en la cual se consigna sólo su realización, fecha, hora, lugar, personas presentes y fecha de la próxima audiencia. (art. 59); al final del procedimiento debe labrarse el acta de cierre, indicando si se ha alcanzado o no un acuerdo total o parcial (art. 60).
 Si la mediación se cerrase con acuerdo total o parcial, se redacta un convenio que es firmado por las partes y sus abogados y el mediador, con copia para las partes y el mediador. No hace falta ninguna homologación judicial para reclamar su cumplimiento a través del procedimiento de ejecución de sentencia, pero la homologación sí es necesaria cuando en procedimiento de mediación estuviesen involucrados intereses de menores e incapaces (arts. 60, 61 y 43).
Si la mediación se cerrase sin acuerdo, las medidas cautelares que se hubieran trabado caducarán a los 10 días si no se entabla la demanda (art. 201 CPCC La Pampa, texto según art. 78 ley 2699).
 Son aplicables supletoriamente las normas del CPCC La Pampa en todo lo que no esté expresamente previsto en la ley (art. 77) y en su  reglamentación (art. 57 Ac. 3277/14 STJ).

8- Mediación durante el proceso judicial.
Es atribución de los jueces derivar, en cualquier momento,   a las partes al procedimiento de mediación judicial (art. 37.4 CPCC La Pampa, texto según art. 78 ley 2699), se trate de asuntos mediables obligatoria u optativamente (art. 50 Ac. 3277/14 STJ).
No obstante, de alguna manera debilitando esa atribución judicial conferida por ley, la reglamentación supedita esa decisión de los jueces a la previa conformidad de las partes, interpretándose el silencio de éstas como conformidad (arts. 50 y 51 Ac. 3277/14 STJ).
 Las partes podrán acordar realizar la mediación ante el mediador interviniente en la etapa prejudicial, designar un mediador de común acuerdo o, en su caso, requerir el sorteo de mediador (art. 52 Ac. 3277/14 STJ).
Mientras dure esta mediación judicial derivada, quedan suspendidos los plazos procesales, de manera que no corre el plazo de caducidad de la instancia (art. 55 ley 2699, art. 55 Ac. 3277/14 STJ y art. 290 CPCC La Pampa texto según art. 78 ley 2699).








[1] A continuación, cuando se indique el número de un artículo sin señalar a qué cuerpo normativo corresponde, debe entenderse que ese artículo forma parte de la ley  2699.

[2] Podría ser llevada a cabo por funcionarios dependientes del Poder Judicial -desde luego,  no por  jueces-, pero siempre fuera del proceso judicial: antes de ser iniciado el proceso judicial o a título de derivación  en algún momento de su  transcurso como lo disponen el art. 37.4 CPCC La Pampa (texto según art. 78 ley 2699) y los arts. 50 a 56 del Ac. 3277/14 STJ.

[3] Según  la ley 2699, el objeto de la mediación es promover  la comunicación directa entre las partes para la solución  de la controversia  (arts. 2, 3.f y 37).

[4] La ley no aclara, pero, para que cualquiera de quienes intervengan en la mediación tenga el deber de denunciarlo,  debe tratarse de un delito de acción pública.

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