Si el proceso judicial es una
técnica para la aplicación del derecho y si el derecho es una técnica para la
resolución de conflictos, se concluye que el proceso judicial es una técnica
para la resolución de conflictos.
La mediación es una
técnica para la resolución de conflictos alternativa al proceso judicial (art.
2 ley 2699 [1]).
Ergo, por definición, la mediación es extraprocesal [2]
Es más, las
funciones del juez y del mediador son incompatibles y hasta antitéticas:
a- el juez puede
formular propuestas para que las partes acuerden (art. 37.4 CPCC La Pampa) y a todo evento
llegado el caso debe emitir una decisión fundada (arts. 35.5, 158.5 y 158.6
párrafo 1° CPCC La Pampa); el mediador debe facilitar el diálogo para que las
partes acuerden [3],
sin poder proponer soluciones ni menos decidir;
b- lo que las
partes digan al mediador no debe
trascender (confidencialidad, arts. 3.e, 4 y 57 ley 2699),
mientras que lo que digan al juez puede ser usado como argumento
dirimente para sostener una futura
decisión (v.gr. confesión, art. 403 CPCC
La Pampa).
Según la ley n° 2699 de La Pampa,
la mediación puede ser voluntaria extrajudicial (título II), voluntaria escolar (título III) u obligatoria judicial
(título IV).
La mediación voluntaria extrajudicial y la voluntaria escolar fueron
reglamentadas por el Poder Ejecutivo provincial a través del decreto 233 del 8/5/2013 (BO
10/5/2013).
En su art.
38 esa ley establece que “el Superior Tribunal de Justicia será la Autoridad de
Aplicación de la Mediación Judicial Obligatoria y al efecto dictará la
reglamentación pertinente y creará su propio Centro Público de Mediación y
Resolución Alternativa de Conflictos Judiciales”. Y bien, a través del Acuerdo n° 3277 del 30/5/2014 (BO del 6/6/2014), el Superior Tribunal de
Justicia de La Pampa (en adelante, STJ) aprobó la la reglamentación de la “Mediación Judicial
Obligatoria”.
La ley 2754 (B.O.
7/2/2014) prorrogó la implementación de
la mediación hasta el 31/10/14, de modo que empezó a regir el 1/11/2014; salvo
la mediación judicial obligatoria en las circunscripciones judiciales III y IV
(con cabecera en Gral. Acha y Victorica, respectivamente), donde la
efectiva implementación fue diferida
hasta el 31/10/2015 por la ley 2806 (BO 5/12/2014).
El 30/10/2014 -sobre el
filo de la implementación de la mediación judicial obligatoria en las
circunscripciones judiciales I y II (con asiento en Santa Rosa y Gral. Pico,
respectivamente)- se sancionaron:
a- la ley 2807 (BO 5/12/2014), que : a- modificó los
arts. 44, 45, 48, 60, 66 inc. a), 69 inc. c) y último párrafo, 73, 74 y
75 de la Ley 2699 (art. 1°); b- agregó a
la ley 2699 el art. 56 bis (art. 2°) ;
c- corrigió el texto del art. 59 de la ley 2699 (fe de erratas; art. 3°);
b- la ley 2808, (BO 5/12/2014),
que modificó la ley orgánica del Poder Judicial, explicitando que los defensores oficiales deben asistir como
letrados patrocinantes en los procedimientos de mediación judicial obligatoria a los ciudadanos de escasos recursos económicos.
3-
Principios de la mediación en la ley 2699.
3.1. Según el art. 3, el procedimiento de
mediación debe asegurar los siguientes principios: a) Neutralidad; b) Igualdad; c)
Imparcialidad; d) Oralidad; e) Confidencialidad de las actuaciones; f)
Comunicación directa entre las partes; g) Celeridad; h) Economía; i) Satisfactoria composición de los
intereses.
En la primera audiencia que se realice, el
mediador debe informar a las partes sobre los mencionados principios.
3.2.
Para asegurar la neutralidad y la imparcialidad:
a- el mediador debe excusarse y puede ser recusado conforme las causales
previstas para los jueces por el CPCC La Pampa; incluso puede ser recusado sin expresión de causa (arts. 66 y 19);
b-
el mediador no puede actuar si asistió profesionalmente a cualquiera de las
partes en el lapso de de 1 año antes del inicio del procedimiento de mediación;
y tampoco puede asistir profesionalmente a ninguna de las partes nunca más en
la causa que generó la mediación y, en cualquier otra causa, en el lapso de 1 año desde que cesó su
actuación como mediador (arts. 67 y 19).
3.3.
Para garantizar la confidencialidad:
a-
todos quienes participen en la mediación (mediador, partes, abogados, peritos,
etc.) deben firmar un compromiso de
confidencialidad (art. 4);
b-
no debe dejarse constancia ni registro alguno de las expresiones, opiniones e
informes vertidos por las partes, el mediador o por cualquier otro
interviniente en el acto, ni de la documentación acompañada o de la prueba
producida durante el procedimiento (arts. 4 y 54);
c-
en ningún caso las personas que hayan intervenido en un procedimiento de
mediación pueden prestar declaración de parte o testimonial sobre lo expresado
en él (art. 4).
Según
el art. 5 el deber de confidencialidad cesa:
a- por dispensa expresa de las partes;
b-
para denunciar un delito [4] cometido o en curso de comisión, del que
se tomara conocimiento durante el procedimiento de mediación.
.
4-
Asuntos susceptibles de mediación.
La mediación judicial obligatoria y la
mediación extrajudicial voluntaria tienen un alcance definido por defecto: son mediables
todos los conflictos relativos a materias disponibles por los
particulares o, sea, conflictos en los que no esté involucrado el orden público
(arg. a contrario sensu art. 6.m) y
respecto de los cuales la mediación no hubiese sido expresamente excluida (art.
6 incs. a hasta l).
Para la mediación judicial obligatoria el
art. 39 acota que:
a- en el fuero civil, comercial y de minería
los asuntos para estar sometidos a mediación deben ser de índole “patrimonial”
;
b- no rige para el fuero de familia, salvo
algunas cuestiones incidentales (ver párrafo siguiente);
c- no rige para el fuero laboral;
d- no rige para el fuero penal.
Hay asuntos en los que la mediación está
excluida (ej. proceso de divorcio o proceso sucesorio), pero con chance de que
algunas cuestiones incidentales deban ser mediadas (ej. en el divorcio, la
tenencia, las visitas y los alimentos, art. 6.a; ver art. 642 Código Civil y Comercial)
o puedan ser mediadas (ej. controversias patrimoniales en materia sucesoria,
art. 6.h).
Por fin, hay situaciones en las que la
mediación judicial es optativa:
a- para el Estado provincial o sus entes
descentralizados o autárquicos cuando sean parte representados por la Fiscalía
de Estado (art. 40);
b-
para el reclamante, tratándose de
procesos de ejecución (ejecución de títulos extrajudiciales o
judiciales, es decir, juicio ejecutivo o
ejecución de sentencia) y de
procesos de desalojo (art. 41).
5-
Carácter previo de la mediación judicial.
En los asuntos susceptibles de mediación
judicial obligatoria, la realización del procedimiento de mediación
judicial es requisito de admisibilidad
de la pretensión, es decir, la pretensión no puede tener curso alguno sin
previo intento de una mediación judicial (art. 37; art. 313.8 CPCC La Pampa,
texto según art. 78 de la ley 2699).
Para que quede habilitada la vía judicial no
es suficiente con la sola solicitud de mediación, sino que debe fracasar porque haya sido imposible notificar
la primera audiencia al requerido, porque no haya comparecido el requerido
debidamente notificado –la incomparencia del requirente no habilita la vía
judicial-, porque hayan comparecido
ambas partes y al menos una de ellas haya manifestado que no está dispuesta a
acordar o por decisión del mediador cuando considera agotados los caminos para
lograr un acuerdo (arts. 56 y 62).
Con el acta de cierre extendida dejando constancia de algunas de
esas circunstancias, el requirente tiene
habilitada la vía judicial (art. 62).
Si la mediación fracasó por imposibilidad de
notificar al requerido la primera audiencia en el domicilio denunciado por el
requirente y al plantear la demanda éste denunciara un domicilio diferente para
el ahora demandado, entonces el juez debe disponer la reapertura del
procedimiento de mediación (art. 64); misma reapertura debe disponer el juez
cuando en el juicio sean demandados o citados como terceros personas a quienes
no se hubiese dado intervención en el previo procedimiento de mediación
fracasado (art. 63).
En
cuanto a la incomparecencia como causal de fracaso de la mediación, cabe
acotar:
a-
Si la mediación no se realiza por la incomparecencia injustificada de
cualquiera de las partes a la primera audiencia, cada uno de los
incomparecientes debe abonar una multa cuyo monto es el equivalente a dos veces
la retribución básica que le corresponda percibir al mediador por su gestión
(art. 56); además, en caso que el requirente incompareciente quisiese luego iniciar
una nueva mediación, deberá volver a pagar la tasa retributiva del servicio de
mediación judicial, aunque intervendrá en el trámite el mediador designado y se
mantendrá la asignación del juzgado sorteado en el primer requerimiento (art.
56 bis);
b-
Sólo se admiten como causales de justificación de la incomparecencia, razones
de fuerza mayor debidamente acreditadas y expresadas por escrito (art. 56).
Habilitada
la vía judicial para el requirente ante el fracaso de la mediación, el requerido también podrá reconvenir
oportunamente, siempre y cuando durante el procedimiento de mediación hubiera
expresado esa pretensión y así constare en el acta respectiva (art. 62).
6- Las funciones de mediador y
comediador.
La mediación judicial
obligatoria está a cargo necesariamente de un mediador abogado con una antigüedad en el ejercicio profesional de al menos 3
años, especialmente capacitado y matriculado (art.
65).
A pedido de parte o del mediador puede ser
designado un comediador no abogado, con título de nivel terciario o
universitario, quien también debe contar
con una
antigüedad en el ejercicio profesional
de al menos 3 años y debe estar especialmente
capacitado y matriculado (arts. 44, 65 y
69 último párrafo).
El régimen legal no indica expresamente que
el abogado mediador y el profesional no
abogado comediador sean funcionarios
públicos, o que ejerzan una función pública; antes bien, se ha previsto
que desplieguen una incumbencia
profesional específica dentro del
ejercicio de la abogacía –el mediador- o de cualquier otra disciplina –el
comediador-, la cual, precisamente por su especificidad, se encuentra especialmente reglamentada y
supervisada por el Estado. Pero las funciones del mediador y del comediador no
dejan de ser privadas.
Como síntoma de que las funciones del mediador y del comediador son
privadas, éstos en principio perciben
honorarios de los interesados y no un
sueldo del Estado; queda a salvo la
situación de insolvencia o de beneficio de litigar sin gastos de los
interesados, en que se pagan con un fondo público.
.En efecto, los honorarios del mediador y del co-mediador: consisten
en una suma fija que se establece según las pautas previstas en la ley (art.
69) y en su reglamentación (arts. 33 a 35 Ac. 3277/14 STJ), haya terminado la
mediación con un acuerdo total o parcial, o sin él.
Si
la mediación no termina con un acuerdo, entonces los honorarios del mediador y
del comediador deben ser solventados por el requirente, pero puede recuperarlos
en el juicio posterior si su adversario resulta condenado en costas (arts. 69.a
y 70 último párrafo).
Si
la mediación termina con un acuerdo, éste debe incluir los honorarios de los abogados
de las partes, de los mediadores y co-mediadores y de los expertos neutrales
que intervinieron en la mediación y a cargo de quién están éstos (art. 42). Si
no hay consenso sobre quién paga los honorarios, entonces: a- los del mediador, son soportados por las partes en igual
medida; b- los del co-mediador, son soportados por la parte que lo haya solicitado;
c- los de los abogados de las partes, cada parte los de su propio abogado (art.
72).
Los honorarios deben ser pagados al momento de
suscribirse el acta de cierre o, en su defecto, dentro del plazo de 30 días
corridos contados desde ese momento;
ante la falta de pago, la ley prevé la aplicación de una multa (art. 36 Ac. 3277/14 STJ) y, además, los
beneficiarios pueden perseguir el cobro
de sus honorarios a través de juicio ejecutivo sirviendo como título el acta de
cierre; en caso de insolvencia de los obligados,
o cuando éstos contaren con beneficio de litigar sin gastos o carecieren de
recursos suficientes para costear los gastos de la mediación , pueden requerir
que sean pagados a través del Fondo de Financiamiento contemplado en el art. 73 y sgtes. de la ley
2699 (arts. 70 y 71).
A
falta de convenio al respecto, para la determinación y el pago de los
honorarios de los abogados de las partes rige la ley de honorarios de abogados
(art. 72), debiendo los letrados acudir al juez sorteado al iniciarse la
mediación (art.37 Ac. 3277/14 STJ).
7- Procedimiento de la mediación judicial previa
obligatoria.
El art. 44 prevé que el inicio y trámite del procedimiento de mediación
judicial obligatoria pueda efectuarse mediante un sistema informático de
gestión, y,
en consonancia, la reglamentación -según
el art. 19 del Ac. 3277/14 del STJ- establece que el trámite total de ese procedimiento debe ser
realizado a través de un sistema informático de gestión.
De acuerdo
con el art. 19 del Ac. 3277/14 STJ:
a- todos los
operadores
intervinientes en los procedimientos de mediación (mediadores, abogados, etc.)
deben obtener con carácter obligatorio un nombre de usuario y clave de acceso
al sistema informático de gestión de mediación;
b- todas las notificaciones durante el procedimiento de mediación se
realizarán a través de ese sistema informático de gestión.
Para abrir el procedimiento el reclamante debe formalizar su
presentación confeccionando un formulario de iniciación en el sistema
informático de gestión (art. 20 Ac. 3277/14 STJ).
La formalización de la presentación solicitando la mediación judicial
suspende la prescripción por un año contra todos los requeridos, contado desde
esa presentación o, si el requerido estuviera en mora antes, desde la
constitución en mora (art. 76).
Formalizada la presentación, y acreditado el pago de la tasa retributiva del
servicio de mediación judicial, se
procederá al sorteo inmediato del mediador y a la designación del juzgado que
eventualmente intervendrá en la litis (art. 44; art. 21 Ac. 3277/14 STJ); a pedido de parte, se puede designar un comediador
que será sorteado junto con el mediador (art. 44).
El
mediador:
a- debe ser notificado por cédula de su
designación (art. 44 in fine;
art. 22 Ac. 3277/14 STJ);
b- si dentro del plazo de 3 días no se excusa por causal justificada, se
interpretará que ha aceptado la designación (art. 46);
c- debe celebrar la primera audiencia dentro
de los 10 días hábiles siguientes a la aceptación de su designación, debiendo ser notificada a las partes con una
antelación no menor de 3 días (art. 47).
La
notificación de la audiencia al requerido se podrá hacer por cualquier medio
fehaciente, de conformidad a lo establecido al efecto por el CPCC; las
notificaciones por cédula dentro de la Provincia, sólo requieren la firma y
sello del mediador y serán diligenciadas ante las Oficinas de Notificaciones
del Poder Judicial dela Provincia o mediante oficio al Juzgado de Paz que
corresponda; en los supuestos en que el
requerido se domiciliara en extraña jurisdicción, podrá librarse cédula
de conformidad con las disposiciones de la Ley 22172 (art. 48); en caso
que fracasare la notificación de la
audiencia al requerido en el domicilio denunciado por el requirente, el
mediador puede, mediante pedido fundado por escrito del requirente, notificar
nuevamente a ese domicilio bajo responsabilidad del requirente (art. 49).
Las
partes deben comparecer a la audiencia personalmente y –así como a lo largo de
todo el procedimiento- con asistencia
letrada, siendo ésta requisito de validez de todo lo actuado (art. 42); no
obstante, en vez de comparecer personalmente pueden hacerlo por medio de
apoderado -con facultamiento especial para transigir- quienes se domicilien a
más de 150 km del lugar de realización de la audiencia o presenten un grave impedimento permanente para hacerlo
en forma personal; en caso de concurrencia personal pero sin asistencia letrada
o de concurrencia de un apoderado sin
facultamiento especial para celebrar transacciones, el mediador puede intimar por
5 días el cumplimiento de esos recaudos bajo apercibimiento de reputar
incompareciente al incumplidor (art. 51; art. 23 Ac. 3277/14 STJ; art. 77 ley
2699 y art. 35.6.b CPCC La Pampa).
Según los arts. 38 a 49 del Ac.
3277/14 STJ, quienes carezcan de recursos económicos suficientes para pagar la
tasa retributiva del servicio de mediación y los honorarios del mediador:
a- pueden requerir un beneficio
de litigar sin gastos no necesariamente en sede judicial –aunque el que se
obtenga judicialmente sirve para la mediación- sino además en el Centro Público
de Mediación Judicial; quien obtenga el beneficio tiene derecho a ser
patrocinado por un abogado defensor ad hoc que se designará por sorteo;
b- pueden también requerir la asistencia de los defensores oficiales
(ver ley 2808) y, en tal caso, iniciada la mediación desde la defensoría
oficial, se presumirá la imposibilidad de esa parte de
afrontar la tasa retributiva del servicio de mediación judicial y los
honorarios del mediador.
Las partes pueden tomar contacto con el
mediador designado antes de la fecha de la audiencia, con el objeto de hacer
conocer el alcance de sus pretensiones; quedando a criterio del mediador
diferir el encuentro hasta la primera audiencia (art. 52).
Cuando exista litisconsorcio necesario o
resulte obligatoria la intervención de un tercero, de oficio o a solicitud de
una o de ambas partes, el mediador lo citará a fin de que comparezca a la
instancia mediadora; una vez citado en la forma y con los recaudos establecidos
para la citación de las partes, si no compareciera le alcanzan las sanciones previstas en el
artículo 56 de la ley (art. 53).
Con la conformidad de las partes, el
mediador puede convocar a un experto
neutral a fin de que aporte sus conocimientos técnicos en determinada materia,
ciencia, arte o técnica, cuyos honorarios serán pagados por las partes en
partes iguales a menos que hubieran acordado otra cosa al respecto (art. 54).
En la primera audiencia:
a- las partes deben constituir domicilio en
el radio del tribunal que atenderá el eventual litigio, donde se notificarán
todos los actos vinculados al proceso de mediación y sus consecuencias, tales
como la posterior ejecución judicial del acuerdo, de los honorarios del
mediador y de las multas que correspondieran; si fracasa la mediación, ese
domicilio constituido no rige para la notificación del traslado de la demanda
(art. 58);
b-
luego de que el mediador informe
a las partes los principios establecidos en el art. 3 de la ley 2699, se suscribirá el correspondiente compromiso de
confidencialidad conforme el art. 4 de la ley 2699 (art. 24 Ac. 3277/14 STJ).
El plazo para la mediación es de hasta 60
días corridos a partir de la última notificación al requerido o al tercero en
su caso. En el caso previsto en el artículo 41 –mediación optativa tratándose
de procesos de ejecución y de desalojo-, el plazo máximo es de treinta (30)
días corridos. En ambos supuestos se puede prorrogar por acuerdo de las partes
(art. 55).
Dentro del plazo previsto para la mediación,
el mediador puede convocar a las partes a todas las audiencias que considere
necesarias (art. 56), gozando de amplia libertad para llevarlas adelante
reuniéndose con ambas partes al mismo tiempo o por separado con cada una de
ellas (art. 57).
De
todas las audiencias debe dejarse constancia por escrito, mediante acta –con
copia para todos los intervinientes, incluyendo el mediador- en la cual se consigna sólo su realización,
fecha, hora, lugar, personas presentes y fecha de la próxima audiencia. (art.
59); al final del procedimiento debe labrarse el acta de cierre, indicando si
se ha alcanzado o no un acuerdo total o parcial (art. 60).
Si la mediación se cerrase con acuerdo total o
parcial, se redacta un convenio que es firmado por las partes y sus abogados y
el mediador, con copia para las partes y el mediador. No hace falta ninguna
homologación judicial para reclamar su cumplimiento a través del procedimiento
de ejecución de sentencia, pero la homologación sí es necesaria cuando en procedimiento de mediación estuviesen
involucrados intereses de menores e incapaces (arts. 60, 61 y 43).
Si
la mediación se cerrase sin acuerdo, las medidas cautelares que se hubieran
trabado caducarán a los 10 días si no se entabla la demanda (art. 201 CPCC La
Pampa, texto según art. 78 ley 2699).
Son aplicables supletoriamente las normas del
CPCC La Pampa en todo lo
que no esté expresamente previsto en la ley (art. 77) y en su reglamentación (art. 57 Ac. 3277/14 STJ).
8- Mediación durante el proceso judicial.
Es
atribución de los jueces derivar, en cualquier momento, a las
partes al procedimiento de mediación judicial (art. 37.4 CPCC La Pampa, texto
según art. 78 ley 2699), se trate de asuntos mediables obligatoria u
optativamente (art. 50 Ac. 3277/14 STJ).
No
obstante, de alguna manera debilitando esa atribución judicial conferida por
ley, la reglamentación supedita esa decisión de los jueces a la previa
conformidad de las partes, interpretándose el silencio de éstas como
conformidad (arts. 50 y 51 Ac. 3277/14 STJ).
Las partes podrán acordar realizar la mediación ante el mediador
interviniente en la etapa prejudicial, designar un mediador de común acuerdo o,
en su caso, requerir el sorteo de mediador (art. 52 Ac. 3277/14 STJ).
Mientras
dure esta mediación judicial derivada, quedan suspendidos los plazos
procesales, de manera que no corre el plazo de caducidad de la instancia (art.
55 ley 2699, art. 55 Ac. 3277/14 STJ y art. 290 CPCC La Pampa texto según art.
78 ley 2699).
[1] A continuación, cuando se indique el número
de un artículo sin señalar a qué cuerpo normativo corresponde, debe entenderse
que ese artículo forma parte de la ley
2699.
[2] Podría ser llevada a cabo por funcionarios
dependientes del Poder Judicial -desde luego,
no por jueces-, pero siempre
fuera del proceso judicial: antes de ser iniciado el proceso judicial o a
título de derivación en algún momento de
su transcurso como lo disponen el art.
37.4 CPCC La Pampa (texto según art. 78 ley 2699) y los arts. 50 a 56 del Ac.
3277/14 STJ.
[3] Según la ley 2699, el objeto de la mediación es promover
la comunicación directa entre las partes para la solución de la controversia (arts. 2, 3.f y 37).
[4] La ley no aclara, pero, para que cualquiera
de quienes intervengan en la mediación tenga el deber de denunciarlo, debe tratarse de un delito de acción pública.
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