UNIDADES II y IX: cómo se impulsa un proceso

UNIDADES II y IX: cómo se impulsa un proceso

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UNIDAD V.1 Forma del mandato judicial luego de la reforma del Código Civil y Comercial: ¿escritura pública, acta judicial o instrumento privado?

Forma del mandato judicial luego de la reforma del Código Civil y Comercial: ¿escritura pública, acta judicial o instrumento privado?

1- Luego de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial –en adelante CCyC-  (el 1/8/2015, ley 27077), el mandato judicial, ¿debe ser otorgado mediante escritura pública?

Hemos visto enfrentarse varias tesis, que sintéticamente formuladas podrían decir:

(i)  tesis amplia:

 No debe ser otorgado el mandato judicial necesariamente a través de escritura pública y  puede serlo mediante un instrumento privado,  sin perjuicio de que el abogado y su cliente elijan la forma más exigente de la escritura pública.

Eso así:

a-  porque a diferencia del art. 1184 del Código Civil –en adelante CC- que en su inciso 7° disponía la escritura pública,  el reemplazo puntual de ese art. 1184, el art. 1017 CCyC,  no contiene ahora un inciso igual a ese 7°;

b- porque  si el mandato debe ser otorgado bajo la misma forma que la del acto que el mandatario debe realizar (art. 363 CCyC) y si para los actos procesales sólo hace falta la firma de los interesados (ver. art. 110  CPCC La Pampa y Ac. 1441 STJ La Pampa), entonces para  otorgar mandato a fin de realizar actos procesales basta con la firma de los poderdantes, esto es, basta con un instrumento privado (art. 287 párrafo 1° CCyC);

c- sin perjuicio de que cliente y abogado elijan  la escritura pública en tanto forma más exigente para otorgar un mandato judicial (art. 284 2ª parte CCyC).

(ii) tesis restringida:

 Debe ser otorgado el mandato judicial necesariamente a través de escritura pública si la ley procesal así lo establece (ver art. 51 CPCC La Pampa),  por derivación de lo reglado en el art.  1017 inciso d  CCyC:  si deben ser otorgados por escritura pública los contratos que por disposición de “la ley”  deben ser otorgados así, no hay motivo para creer que la ley procesal no pueda ser  la ley aludida  tratándose de un mandato para actuar en juicio y  teniendo en cuenta el carácter netamente procesal –y por ende, local-  de las reglas para actuar en juicio.

(iii) tesis intermedia:

No debe ser otorgado el mandato judicial necesariamente a través de escritura pública, porque además puede hacerse a través de acta labrada ante la secretaría del órgano judicial interviniente o ante la justicia de paz. Es la postura asumida, por mayoría,  por el Superior Tribunal de La Pampa en “Exner, Claudia S. c/ Provincia de La Pampa s/ Demanda contencioso administrativa”, resolución del 29/5/2017.

2-  Nos inclinamos por la tesis (i) de cara al debido proceso, [1] pues, en la medida que sea pero sin duda,  conecta mejor con la conveniencia de reducir costos y de simplificar formas para facilitar el acceso a la justicia: no sería razonable por innecesaria la escritura pública,ni tampoco el acta judicial, en tanto fuera posible también otra forma, como el instrumento privado,  suficientemente idónea para el cumplimiento de sus fines  pero más simple y económica.  (art. 3 CCyC).

Si la personería es un presupuesto procesal y si la concurrencia o no de los presupuestos procesales pone en juego la validez de la relación jurídica procesal, no se advierte por qué el juez a pedido de parte o de oficio para prevenir nulidades  no podría razonablemente requerir la comparecencia del poderdante para ratificar su firma (art. 35.6.b CPCC La Pampa; arg. a simili art. 51 último párrafo CPCC La Pampa). Máxime ante actos procesales, como el retiro de fondos, tan cruciales y  estrictamente personales; no importa que acaso el abogado pudiera ser responsable en caso de haber falsificado la firma de su cliente para v.gr. llevarse fondos indebidamente y, en cambio,  sí interesa prevenir responsabilidades, incluso la del propio juez que debe actuar siempre con diligencia y prudencia (arts. 1710.b y 1724 CCyC).

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[1] SOSA, Toribio E. “Derecho al debido proceso, ¿qué incluye?, en El Derecho del 13/6/2015.

UNIDAD V.1 Capacidad procesal del niño

Capacidad procesal del niño

por Toribio Enrique Sosa (publicado en en “Derivaciones procesales del Código Civil y Comercial”, Directores: Amalia Fernández Balbis y Marcos L. Peyrano,  Ed. Nova Tesis, Rosario, 2017)

1- Derecho de defensa en juicio y capacidad para ser parte; 2- Capacidad para ejercer por sí el derecho de defensa en juicio; 3- Adolescente y capacidad procesal como regla general; 4- Adolescente y salvedad a la regla general: el inicio de un proceso civil contra un tercero;  5- Resumen y corolarios de 3- y 4; 6- Alcance de la capacidad procesal del adolescente; 7- Autorización para iniciar proceso civil contra un tercero; 7.1. ¿Cómo conseguirla judicialmente?; 7.2. ¿Cómo hacer valer su falta?; 7.3. ¿Proceso  para conseguir una resolución judicial que “no” autorice?; 8- La presunción del art. 677 párrafo 2° CCyC: ¿admite prueba en contrario?; 9- Niño no adolescente: dispensado  vs no dispensado judicialmente; 10- ¿Qué habilita a un niño a intervenir en un proceso civil?; 10.1. Afirmar ser titular de un interés jurídicamente tutelable; 10.2 Derecho a ser oído; 10.3.   Acotaciones al  “superior” interés del niño; 11- El abogado del niño.

1- Derecho de defensa en juicio y capacidad para ser parte

Como a cualquier persona humana, al niño le pertenece el derecho de defensa en juicio, derecho que  comprende  el derecho a iniciar el juicio y el de continuarlo hasta su finalización: mal podría alguien defenderse en juicio si no lo pudiera iniciar o si no lo pudiera proseguir hasta el final. ([1])

En su condición de persona humana, el niño  tiene capacidad jurídica y, dentro de ella, tiene capacidad para ser parte en un proceso civil  (art. 22 Código Civil y Comercial, en adelante CyC). 

En síntesis,  el niño es titular del derecho de defensa en juicio y puede ser parte en un proceso civil (art. 22 CCyC).([2])

2- Capacidad para ejercer por sí el derecho de defensa en juicio

 Pero el niño, tal como si fuera un adulto, ¿puede ejercer por sí su derecho de defensa en juicio?

El niño: 

a- ¿puede iniciar el proceso civil por sí –o por intermedio de un mandatario judicial suyo-, sin necesidad de autorización de sus representantes legales o de autorización judicial?

b-  ¿puede actuar por sí -o por intermedio de un mandatario judicial suyo-  dentro del proceso civil, sin hacerlo a través de sus representantes legales?

Vale decir: el niño, tal como si fuera un adulto,  ¿tiene capacidad de ejercicio de su derecho de defensa para iniciar un proceso civil y actuar dentro de él hasta su finalización?

Con menos palabras, en materia civil, ¿tiene el niño capacidad procesal?

Iremos por las respuestas a los interrogantes sembrados, distinguiendo entre el niño adolescente y el niño que no lo es, y  sin enfocar aquí  las siguientes  situaciones excepcionales:

a- la del menor de edad  emancipado  (que, como principio, no necesitaría autorización para estar y actuar en juicio civil, cualquiera sea el rol procesal en el que quisiera intervenir; arts. 23, 27 párrafo 2°, 404, 638 y 699.d CCyC);

b- la del menor de edad no emancipado,   cuando ejerce profesión con título habilitante  y se trata de juicio civil vinculado a ella (tampoco necesitaría autorización para estar y actuar en juicio civil cualquiera sea el rol procesal, art. 30 CCyC);

c- la del adolescente afectado por adicciones o padecimientos mentales graves y, en un proceso especial,  declarado incapaz o con capacidad restringida: en tales trances  podrá estar en  juicio contra un tercero a través de su curador -si incapaz-,    o representado o al menos asistido por un apoyo -si la restricción de alguna manera incluye la realización de actos procesales- (arts. 32 párrafo 2°, 38, 43 y 101.c CCyC). ([3])  

3- Adolescente y capacidad procesal como regla general

La ley presume que el adolescente cuenta con la  “suficiente autonomía” para “intervenir”  “de manera autónoma” en un proceso civil (art. 677 párrafo 2° CCyC).

Más allá de la estructura tautológica de la frase  (tener “suficiente autonomía”  para intervenir “de manera autónoma”),  que el adolescente pueda “intervenir” de “manera autónoma”  significa que tiene el “discernimiento” o la “madurez” suficientes ([4]) para realizar actos procesales “por sí” ([5])  sin tener que realizarlos necesariamente por intermedio de sus representantes legales. Al fin de cuentas, realizar actos procesales   no sería más que una variedad de los  tantos actos lícitos para los  cuales la ley reputa que desde los 13 años se tiene discernimiento (arg. art. 261.c CCyC).

Si el adolescente puede actuar  por sí sin sus representantes legales, entonces  no necesita autorización para “estar” en juicio: ([6]) si el niño necesita autorización para “estar” en juicio en los supuestos en que no puede actuar por sí  (art. 645.d CCyC), entonces  se colige que, en los supuestos en que puede actuar por sí, no necesita autorización para “estar” en juicio (art. 2 CCyC).

Por lo tanto, si el adolescente puede realizar por sí actos procesales y si entonces no necesita autorización para estar en juicio, se concluye que tiene  capacidad procesal (arts. 677 párrafo 2°, 261.c y 645.d CCyC)..

4- Adolescente y salvedad a la regla general: el inicio de un proceso civil contra un tercero

La capacidad procesal del adolescente es una regla general que tiene una importantísima salvedad:  cuando se trata de “iniciar” un proceso civil “contra un tercero” (art. 678 CCyC).

En esta hipótesis, la ley considera que el adolescente carece de la “autonomía suficiente” para discernir  “de manera autónoma”  si es necesario o si es conveniente  iniciar o no iniciar un proceso civil contra un tercero, razón por la cual no puede “querer” por sí solo (art. 260 CCyC)  iniciarlo y necesita la autorización de sus representantes legales o del juez (arts. 101.b y  678 CCyC).

Para la salvedad a la regla general de la capacidad procesal del adolescente, debe tratarse entonces:

a-  de un proceso “contra” un tercero, es decir, debe ser un proceso de tipo contencioso;

b- del “inicio” de ese proceso, o sea, el adolescente debe tener el rol procesal  de sujeto activo de la pretensión.

Dicho de otra forma, la naturaleza contenciosa del proceso civil y el rol de sujeto activo de la pretensión, hacen una limitación excepcional a la regla general de la capacidad procesal del adolescente, porque para “iniciar” un proceso  civil “contra un tercero” necesita autorización.

Pero esa salvedad  (inicio de proceso civil contencioso con autorización)  tiene, a su vez, una excepción, que devuelve al adolescente a la regla general de la capacidad procesal: para accionar contra sus representantes legales  el adolescente no necesita autorización judicial (arts. 679, 661.b, 104 párrafo 2° y 109.a  CCyC); ni de suyo, obviamente, la de sus mismos representantes legales: por manifiesta colisión de intereses, los sujetos pasivos de la pretensión del adolescente no podrían tener atribuciones para no autorizar el ejercicio de esa pretensión en su contra (art. 2 CCyC).

5- Resumen y corolarios de 3- y 4-

5.1. Resumiendo 3- y 4-:

a- el adolescente como regla general tiene capacidad procesal;

b- no tiene capacidad procesal para “iniciar” un proceso civil “contra un tercero” y, entonces, para eso, necesita autorización de sus representantes legales o del juez; a menos que quiera iniciar un proceso civil contra sus representantes legales, hipótesis en la que no requiere autorización. ([7])

5.2. Y como corolario de 3- y 4-  se extrae que:

a- una vez conseguida la autorización para iniciar el proceso civil contra un tercero, el adolescente retorna a la regla general de su capacidad procesal y puede  actuar por sí dentro del proceso iniciado (arts. 678, 677 párrafo 2° y 23 CCyC); 

b- para iniciar un proceso civil no contencioso el adolescente no necesita autorización  (arts. 678 y 23 CCyC), y, por supuesto, puede actuar por sí (arts. 678, 677 párrafo 2° y 23 CCyC);

c-  para estar en proceso civil en el rol de demandado o de tercero (es decir, cuando no “inicia” el proceso civil),([8]) el adolescente no necesita autorización (arts. 678 y 23 CCyC); y, claro, puede actuar por sí (arts. 678, 677 párrafo 2° y 23 CCyC);  dicho sea de paso,  quien vaya a demandar a un niño, puede poner en práctica una diligencia preliminar  o requerir una prueba anticipada para determinar si ha llegado o no a ser adolescente.([9])

El posicionamiento como sujeto pasivo de una pretensión de filiación no altera lo dicho: el adolescente tiene capacidad procesal para intervenir en el juicio por sí y sin necesidad de ninguna autorización. Lo que la ley aclara, por si acaso, es que incluso el adolescente tiene capacidad procesal suficiente para “reconocer hijos”, es decir, para disponer de su situación  v.gr. allanándose  a la pretensión (art. 680 CCyC).

6- Alcance de la capacidad procesal del adolescente

La capacidad procesal del adolescente:

a-  abarca la posibilidad de realizar actos procesales por sí (siempre con asistencia letrada: arts. 109.a, 596 último párrafo, 661.b, 677 párrafo 2°, 678 y 679 CCyC),  o de hacerlos a través de un representante voluntario -mandatario judicial-  a cuyo efecto evidentemente no puede quedar excluida la posibilidad de  otorgar válidamente apoderamiento (arts. 677 párrafo 2°, 260 y 364 CCyC);

b- no excluye la posibilidad de actuación procesal conjunta con los representantes legales (arts. 677 y 104 párrafo 2° CCyC),  desde luego cuando no exista conflicto de intereses con ellos (arts. 109.a, 661, 679 y concs. CCyC); de hecho, el adolescente demandado no podría plantear falta de personería por asumirse a sí mismo falto de madurez o discernimiento suficientes: en tal caso la solución adecuada sería que actúen,   por él o junto con él, sus representantes legales (arts. 101.b y 677 CCyC);

c- tampoco excluye la intervención complementaria del Ministerio Público (art. 103.a CCyC).

7- Autorización para iniciar proceso civil contra un tercero

7.1. ¿Cómo conseguirla judicialmente?

Si los representantes legales negaran su autorización para que el adolescente accione civilmente contra un tercero, el adolescente tiene capacidad procesal para promover por sí el correspondiente  proceso de jurisdicción voluntaria al que hace referencia el art. 678 CCyC.[10]  Recordemos lo dicho más arriba en 5.2.b.: para iniciar un proceso civil no contencioso el adolescente no necesita autorización,  y, por supuesto, puede actuar por sí. Por otro lado, es palmario el círculo vicioso que se generaría si se creyera que el adolescente necesita autorización para promover el proceso de jurisdicción voluntaria para conseguir allí  la necesaria autorización judicial para accionar contra un tercero (autorización para pedir autorización…).

7.2. ¿Cómo hacer valer su falta?

Al  iniciar un proceso civil contra un tercero, el niño  debe acreditar que ha llegado a cumplir 13 años (art. 25 CCyC) y que  ha sido autorizado por sus representantes legales o, en su defecto, por el juez.

El incumplimiento de esos recaudos puede ser hecho notar de oficio por el órgano judicial en pos de su temprana subsanación; ([11])   pero eventualmente  expone al adolescente a un fundado planteo del impedimento procesal de falta de personería, ([12])  cuyo éxito no conduce al rechazo sin más de la pretensión del adolescente, sino al otorgamiento de un plazo para cumplir esos recaudos faltantes bajo apercibimiento de tenerlo desistido de su pretensión en caso de incumplimiento. ([13])

En caso que el adolescente tuviera que solicitar autorización judicial atenta la oposición de sus representantes legales,  el plazo  para cumplir ese  recaudo debería contemplar la razonable duración del respectivo proceso de jurisdicción voluntaria.

7.3. ¿Proceso  para conseguir una resolución judicial que “no” autorice?

Sería inadmisible, por falta de interés procesal actual, la pretensión de los representantes legales para que el juez “no” autorice al adolescente a accionar contra un tercero: no necesitan acudir a la jurisdicción, para eso les basta con no otorgar ellos la autorización que necesita el adolescente (ver recién 7.2.). ([14])

Pero, ¿podría el tercero pretender una resolución judicial que “no” autorice al  adolescente a accionar en su contra? Sí, podría, tomando intervención como coadyuvante de los representantes legales en el proceso a través del cual el adolescente, ante la oposición de sus representantes legales, hubiera requerido autorización judicial.([15])  Además, si se entendiera que  ser sujeto pasivo de una pretensión no deja de constituir una situación de alguna manera  en sí misma potencialmente dañosa,([16])  preventivamente en caso de temor fundado de ser demandado,  también podría arriesgarse a promover él -el tercero- un proceso para conseguir que los representantes legales primero y   el juez después no autoricen al adolescente a demandarlo (arts. 1711 a 1713 CCyC): pero si los representantes legales no se plegaran a su posición y autorizaran al adolescente,  eso solo cuanto menos quitaría competencia al juez, a quien la ley sólo habilita para autorizar o no autorizar en caso de oposición –y no en caso de autorización- de los representantes legales (art. 678 CCyC).

 8- La presunción del art. 677 párrafo 2° CCyC: ¿admite prueba en contrario?

Por de pronto, a diferencia de otras situaciones,  el CCyC  no determina expresamente que sea  iuris tantum la presunción del art. 677 párrafo 2° (ver arts. 20, 282, 332 párrafo 2°, 466 párrafo 1°, 491 párrafo 2°, 566, 568, 727, 899, 950, 1262, 1400, 1801, 1888 párrafo 2°, 1903, 1911, 1916, 1919, 1930, 1947.b.i., 2506 párrafo 2°). Nobleza obliga, también es cierto que tampoco  el art. 677 párrafo 2° indica expresamente que esa presunción sea iuris et de iure, a diferencia de otras situaciones previstas en el CCyC (ver arts.74, 330 párrafo 2°, 2080, 2461, 2483 párrafo 1°).

Pero,  más allá de conceptualizaciones abstractas, razonemos.

La posibilidad de probar que el adolescente no cuenta con “suficiente autonomía” (discernimiento o madurez suficientes), para intervenir en un proceso civil “de manera autónoma” (por sí)  constituye una limitación a la capacidad procesal y, como tal, esa posibilidad excepcional debería estar especial y expresamente prevista en la ley en beneficio del adolescente (arts. 23 y 31 incs. a y b CCyC).

¿Está especial y expresamente prevista en la ley esa posibilidad excepcional de probar en contra de la presumida capacidad procesal?

Sí, por ejemplo,   para que el juez, en el marco de un proceso de jurisdicción voluntaria, en caso de oposición de los representantes legales,  no autorice al adolescente –en beneficio de éste-  a iniciar un proceso civil  contra un tercero. En ese marco, es por lo menos facultad de los representantes legales probar que el adolescente carece de madurez o discernimiento suficientes, aunque seguro es carga del adolescente probar que sí cuenta con madurez o discernimiento suficientes para accionar civilmente contra un tercero (arg. art. 710 CCyC).

En suma, la presunción de capacidad procesal sentada en el art. 677 párrafo 2° CCyC admite la limitación excepcional de poder probarse  en contrario cuando la ley permite especial y expresamente  esa posibilidad de probar en contrario, como es el caso del art. 678 CCyC (arg. arts. 23 y 31 incs. a y b CCyC).

Entonces, el demandado en proceso civil por un adolescente,  a título de falta de personería ¿podría admisiblemente alegar y probar que éste carece de madurez o discernimiento suficientes para estar y actuar en juicio? No, sólo puede plantear la falta de personería  por no haber llegado el demandante a cumplir 13 años o por  falta de autorización para accionar contra él (ver supra 7.2.). Si el niño tiene al menos 13 años y si la autorización para demandar ha sido otorgada por los representantes legales o, en caso de oposición de éstos por el juez, no tiene interés procesal el tercero demandado para decir nada al respecto velando por un beneficio del adolescente que le es ajeno: la validez de la relación jurídica procesal está salvada por la voluntad de los autorizantes del adolescente y no le incumbe al tercero demandado el beneficio o el perjuicio que resulte de cómo el adolescente ejerza por sí su derecho de defensa en juicio. Nótese que así como el tercero demandado so capa de falta de personería no podría plantear la falta de madurez o discernimiento suficientes del adolescente demandante,  en línea con ello tampoco podría accionar para conseguir algo más grave que eso: la declaración de incapacidad o de capacidad restringida del adolescente (arts. 32 y 33 CCyC).

9- Niño no adolescente: dispensado  vs no dispensado judicialmente

Como regla general, el niño no adolescente ejerce su derecho de defensa en juicio (puede iniciar y actuar en un proceso civil) a través de sus representantes legales  (arts. 26 párrafo 1°, 101.b y 677 párrafo 1° CCyC).

Pero si cuenta con la madurez suficiente pese a no haber alcanzado aún los 13 años de edad, puede hacerlo por sí, tal y como si fuera un adolescente (art. 24.b, 26 párrafo 2° 1ª parte, 661.b y 679). O sea que  si el niño no adolescente contara con la madurez suficiente pese a no haber cumplido todavía sus 13 años, tendría la misma capacidad procesal que el niño adolescente, tornando aplicable mutatis mutandis lo expuesto más arriba en torno a la situación de este último.

Pero, ¿cómo es que se dispensa la falta de 13 años, en razón de contar el niño no adolescente con madurez suficiente? A través de una decisión judicial que corone un proceso de jurisdicción voluntaria. ([17])

En definitiva, no es tan complicado: es lo mismo tener 13 años o estar dispensado judicialmente de tenerlos. Por eso es que, en materia de capacidad procesal,  rige servatis servandis para el niño no adolescente dispensado judicialmente  el mismo status que para el niño adolescente.

No obstante, siguen algunas convenientes puntualizaciones.

Dispensa judicial de edad no equivale a autorización judicial para iniciar un proceso civil contra un tercero.  Sin embargo,  por economía y concentración procesales, en la misma ocasión en la que se solicita la dispensa de edad, se puede requerir también esa autorización judicial en caso de mediar oposición de los  representantes legales del niño no adolescente. Desestimado el pedido de dispensa, se torna abstracto decidir sobre el pedido de autorización para iniciar proceso contra tercero: serán los representantes legales quienes decidirán si accionar o no y, en caso afirmativo, serán ellos quienes actúen en el proceso por el niño no adolescente no dispensado. Al pedido de dispensa judicial de la edad también podría sumársele ad eventum el pedido de designación de tutor especial si el niño no adolescente careciera de representantes legales: desestimado el pedido de dispensa judicial el niño no adolescente no podría actuar por sí y necesitaría hacerlo representado por un tutor especial  hasta que se le designe el tutor que corresponda  (art. 109 incs. a y g CCyC).([18])

Hace falta la dispensa judicial por falta de 13 años  pero no la autorización judicial para que el niño no adolescente pueda iniciar un proceso civil contra sus representantes legales (arts. 679, 101.b y 104 párrafo 2° CCyC).  Al pedido de dispensa judicial de la edad también podría sumársele ad eventum el pedido de designación de tutor especial: desestimado aquél,  habría que designar un tutor especial para que represente al niño no adolescente en el proceso civil contra sus representantes legales (art. 109.a CCyC). ([19])

También hace falta la dispensa judicial de edad, pero no la autorización judicial,  para actuar en juicio como demandado o como tercero. ([20])

La dispensa judicial de edad no es necesaria en el proceso de adopción. ([21])

Si el niño no adolescente iniciara un proceso civil contra un tercero sin dispensa judicial de edad o sin autorización, se expondría al planteo exitoso del impedimento procesal de falta de personería. El planteo de falta de personería sería también  viable si el niño no adolescente quisiera actuar por sí como demandado o como tercero sin la dispensa judicial de edad.

Quien vaya a demandar a un niño no adolescente, puede poner en práctica una diligencia preliminar  o requerir una prueba anticipada para determinar:  si en verdad es no adolescente; si, siendo no adolescente,  cuenta  o no cuenta con dispensa de edad;  si no cuenta con ella, para determinar quiénes son sus representantes legales; y, si no cuenta con representantes legales, para que se le designe uno.([22])

10- ¿Qué habilita a un niño a intervenir en un proceso civil?

10.1. Afirmar ser titular de un interés jurídicamente tutelable

Como cualquier persona humana,  el niño puede intervenir en un proceso civil tan solo afirmando  ser titular de un interés sustancial tutelado o al menor no reprobado por el ordenamiento jurídico, y pidiendo su reconocimiento y tutela jurisdiccional.

Esa afirmada titularidad lo legitimará para asumir el rol de sujeto activo de la pretensión, de sujeto pasivo de la pretensión o de tercero.

No se ve entonces, hasta aquí,  la ruptura de ningún molde procesal tradicional.

 

10.2 Derecho a ser oído

A lo sumo, si el niño no fuera parte en el proceso, si un interés suyo pudiera resultar directamente afectado por el resultado del proceso y si no tomara intervención espontánea ni se le diera intervención por citación de las partes, la única novedad sería que el juez de oficio debería darle la chance de ser oído y, según el caso, debería en su hora valorar y tener en cuenta su opinión, todo lo cual es típico de los procesos de familia (v.gr. custodia y comunicación, protección de persona, etc.; art. 707 CCyC).  Podría haber allí, como novedad, cierta flexibilización del principio dispositivo (citación oficiosa del niño para ser oído) y del principio de congruencia (tener en cuenta  la opinión del niño, además de la de las partes del proceso).

¿Y si el interés sustancial del niño pudiera resultar indirectamente  afectado por el resultado del proceso? Tiene derecho a ser oído si lo solicita y eventualmente a que su opinión sea tenida en cuenta (art. 27 incs. a y b ley 26061). Sería el caso del proceso de desalojo seguido por un tercero contra los representantes legales que viven con el niño: desde luego, si la postura asumida por el niño acompañara la de sus representantes legales (que se desestime la pretensión de desalojo), la mera opinión del niño  no podría ser sobrevalorada para desechar  la postura de la contraparte so pretexto de así tutelar “el superior interés del niño”.([23])

La sola concesión de esa chance de ser oído,  de oficio o por solicitud del niño,  no lo convierte automáticamente en parte,  pero evidentemente  no impide  que el niño pudiera aprovecharla para, además de ser oído, constituirse como tercero y, desde este rol, participar activamente del procedimiento e incluso recurrir resoluciones, siempre con asistencia letrada (art. 27 incs. c, d y e ley 26061).

10.3.   Acotaciones al  “superior” interés del niño

Si se trata de varios intereses del niño que están en pugna, entre todos ellos  debe elegirse el mejor. Así, en la versión inglesa de la Convención de  los Derechos del Niño no se utiliza la expresión “interés superior” sino “mejores intereses” (best interests). ([24])   Si al niño le interesa seguir jugando pero tiene turno con el médico para un importante control o tiene que ir a la escuela,  debe prevalecer “su” interés en preservar “su” salud o “su” interés en educarse, aunque él por el momento no lo vea así y quisiera que predominara “su” interés en seguir jugando..

Pero cuando el interés del niño se enfrenta con un interés ajeno, no siempre el del niño será superior. Pondré algunos ejemplos muy, muy  triviales para que se entienda mi  punto.  Si el interés del niño se enfrenta con otro interés, pero éste resultara jerárquicamente mejor posicionado, no debe prevalecer aquél: si al niño le interesa jugar con las herramientas de su padre, pero el padre las necesita para trabajar y conseguir el sustento del hogar, debe prevalecer el interés del padre. Sólo si el interés del niño se enfrentara con otro interés igual -o de menor jerarquía-  debería prevalecer aquél: el niño quiere jugar con su osito, pero su mamá bastante adulta también quiere hacerlo al mismo tiempo: huelga decir qué interés debiera prevalecer ...

 11- El abogado del niño

¿Para qué es necesario el abogado del niño? Cuanto menos como asistente jurídico a los fines de que el niño, antes de ser oído, reciba asesoramiento jurídico. Pero, si comoquiera que fuese el niño tuviera capacidad procesal (adolescente, no adolescente dispensado judicialmente) y quisiera intervenir activamente en el proceso, el abogado del niño podría patrocinarlo o representarlo.

¿Quién designa (contrata) al abogado del niño?

Sus representantes legales podrían designarlo; en caso de discordancia entre ellos, entonces lo haría el juez. ([25])  Si el niño es adolescente o no adolescente dispensado judicialmente, él mismo, haciendo uso de su capacidad procesal,  podría designarlo.

¿Quién debe pagar a ese abogado así designado?

Quién sino el niño ([26]) en cuyo beneficio ha de desempeñarse el abogado, en tanto y en cuanto el niño cuente con recursos económicos; a salvo, claro, la chance de tener que ser pagados los honorarios por quien, diferente del niño,  resultare condenado en costas en el proceso. Cabe aclarar que la obligación alimentaria a favor del niño no incluye los gastos para actuar en juicio contra un tercero (arg. arts. 541 y 659 CCyC), de modo que el niño no podría reclamar a los obligados alimentarios la cobertura de esos gastos a título de litisexpensas. ([27]) Pero sí corresponderían las  litisexpensas para actuar en “otro” juicio contra los obligados al pago de alimentos: en tal supuesto, el efectivo resultado favorable del proceso de litisexpensas le permitirá al niño beneficiario  hacerse de recursos suficientes para solventar el “otro” juicio contra los obligados al pago de alimentos.

¿Y si el niño no contara con recursos económicos y por eso no  fuera posible designarle o no le fuera posible designar un abogado?

Entonces el Estado debería designar al abogado del niño, asumiendo su costo (art. 27.c ley 26061). ([28]) Podría ser un abogado de la matrícula ([29]) o un defensor oficial; ([30])  la ventaja de este último es que el costo de su actuación ya está absorbido por el sueldo que le es pagado por  el Estado. No podría ser el asesor de incapaces, porque éste tiene ya su propio rol legal (art. 103.a CCyC).

¿Cómo se acredita que el niño no cuenta con recursos económicos?

La ley podría presumir la falta de recursos del niño otorgándole algo así como un beneficio de pobreza laboral o consumeril, ([31]) en cuyo caso no haría falta acreditar la falta de recursos; ([32]) pero si la ley no previera nada así, una visión sistemática conduciría a creer que  debería gestionarse el respectivo beneficio de litigar sin gastos (art. 2 CCyC). ([33])

Por último, el abogado del niño no es el tutor especial: aquél debe asistir  al niño para que  éste pueda ser oído pero luego de haber sido ya  jurídicamente asesorado, y, en todo caso, puede patrocinar o representar voluntariamente al niño que tenga capacidad procesal y quiera actuar en juicio como demandante, demandado o tercero; el tutor especial es un representante legal ad hoc  –no voluntario- que debe actuar por o junto al niño en procesos contra sus representantes legales (arts. 677, 109.a, 101.b y  104 párrafo 2°) o en caso de urgencia ante la  ausencia de representantes legales (arts. 677 y 109.g CCyC).

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[1] SOSA, Toribio E. “Derecho al debido proceso, ¿qué incluye?”, en El Derecho del 13/6/2015. SOSA, Toribio E. “¿Es la acción un flogisto procesal?”, El Derecho 12/9/2014.

[2]  Cualquiera sea el rol (sujeto activo de la pretensión, sujeto pasivo de la pretensión, tercero).

[3] Estas hipótesis de suyo conectan  con otro tema que aquí no se abordará: la capacidad procesal de las personas declaradas incapaces o con capacidad restringida.

[4] “Discernimiento suficiente” o “madurez suficiente”, en vez de “suficiente autonomía”.

[5] “Por sí”,  reemplazando a  “de manera autónoma”.

[6] Comoquiera que se pueda “estar” en juicio:  como sujeto activo de la pretensión,  como sujeto pasivo de la pretensión,  como tercero.

[7] Tampoco necesita ninguna autorización el adolescente adoptado para iniciar un proceso a los fines de conocer sus orígenes (art. 596 último párrafo CCyC).

[8] Pero, ¡atención!, si al intervenir como tercero el adolescente introdujera una pretensión contra alguien (v.gr. tercero excluyente), aunque así no “iniciara” el proceso de todos modos requeriría autorización de sus representantes legales o, en su defecto en caso de oposición, del juez.

[9] Arts. 323.1 y 326 CPCC Nación; arts. 323.1 y 326 CPCC Bs.As.; arts. 306.1 y 309 CPCC La Pampa. ¿Para qué? Por ejemplo, si el niño es adolescente, puede serle notificado a él el traslado de la demanda y no  a sus representantes legales (arts. 261.c y 677 CCyC).

[10] Art. 780 CPCC Nación.; art.  818 CPCC Bs.As.; art. 757 CPCC La Pampa.

[11] Art. 34.5.II CPCC Nación; art. 34.5.b CPCC Bs.As.; art. 35.6.b CPCC La Pampa.

[12] Art. 347.2 CPCC Nación; art. 345.2 CPCC Bs.As.; art. 329.2 CPCC La Pampa.

[13] Art. 354.4 CPCC Nación; art. 352.4 CPCC Bs.As.; art. 336.4 CPCC La Pampa.

[14] Sobre la pretensión y sus requisitos de admisibilidad –entre ellos, el interés procesal-, ver PALACIO, Lino E.  Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1979, t.I, pág. 367 a 488.

[15] Art. 823.6 CPCC Bs.As.

[16] Valga recordar la maldición gitana: “Te deseo muchos juicios, aunque los ganes”.

[17] Art. 780 CPCC Nación.; art.  818 CPCC Bs.As.; art. 757 CPCC La Pampa. Para que se lo vea con nitidez, sería una dispensa para actuar en juicio, en vez de una dispensa para contraer matrimonio (arg. arts. 2 y 404 CCyC).

[18] Arts. 323.7 y 776 CPCC Nación; arts. 323.7 y 814 CPCC Bs.As.; arts. 306.7 y 753 CPCC La Pampa.

[19] Arts. 323.7 y 776 CPCC Nación; arts. 323.7 y 814 CPCC Bs.As.; arts. 306.7 y 753 CPCC La Pampa.

[20] Pero, ¡atención!, si al intervenir como tercero el niño no adolescente dispensado  introdujera una pretensión contra alguien (v.gr. tercero excluyente), aunque así no “iniciara” el proceso de todos modos requeriría autorización de sus representantes legales o, en su defecto en caso de oposición, del juez.

[21] El análisis conjunto del art.  608.a  CCyC,  del art. 617.a CCyC y del art. 27.d de la ley 26061, permite concluir que el niño/a es parte siempre en los procedimientos judiciales tendientes a la adopción, de mínima para ser oído y para que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y madurez, incluso si tiene al menos 10 años debe consentir la adopción (arts. 613 último párrafo y 617 b. y d CCyC). Pero,  sin perjuicio de ese rol de parte, si tiene capacidad procesal puede actuar por sí con asistencia de abogado;  tiene capacidad procesal el niño/a: a- si es adolescente (art. 677 párrafo 2° CCyC); b- si no es adolescente, pero tiene edad y madurez suficientes,  aquí –en materia de adopción-  sin necesidad de trámite previo de dispensa judicial de la edad (arg. arts. 608.a y  617.a CCyC).

[22] Arts. 323.1 y 326 CPCC Nación; arts. 323.1 y 326 CPCC Bs.As.; arts. 306.1 y 309 CPCC La Pampa. ¿Para qué? Por ejemplo, si el niño es no adolescente y no cuenta con dispensa judicial de edad, no puede serle notificado a él el traslado de la demanda: esa notificación debe serle efectuada a sus representantes legales (arts. 261.c y 677 CCyC).

[23] Entre todos los intereses del niño, debe elegirse el superior. Pero cuando el interés del niño se enfrenta con un interés ajeno, no siempre el del niño será superior. Pondré algunos ejemplos triviales para que se entienda mi  punto.  Si al niño le interesa seguir jugando pero tiene turno con el médico para un importante control o tiene que ir a la escuela,  debe prevalecer “su” interés en preservar “su” salud o “su” interés en educarse, aunque él por el momento no lo vea así. Si el interés del niño se enfrenta con otro interés, pero éste resultara jerárquicamente mejor posicionado, no debe prevalecer aquél: si al niño le interesa jugar con las herramientas de su padre, pero el padre las necesita para trabajar y conseguir el sustento del hogar, debe prevalecer el interés del padre. Sólo si el interés del niño se enfrentara con otro interés igual debería prevalecer aquél: el niño quiere jugar con su osito, pero su mamá también quiere y estalla un conflicto de intereses…

[24] RODRÍGUEZ DE TABORDA, María Cristina “La convención de los Derechos del Niño en la jurisprudencia de la Corte”, La Ley Actualidad del 27/9/2012.

[25] Quien puede lo más, puede lo menos: si los representantes legales pueden iniciar y actuar en juicio por el niño y  si pueden autorizarlo a estar en juicio  ¿cómo no van a poder designarle un abogado? (arts. 2, 645.d y 677 párrafo 1° CCyC).

[26] En todo casos sus representantes legales administrando el patrimonio del niño (arts. 646.f y 690 CCyC)

[27] Tampoco el abogado del niño podría reclamar a los progenitores el pago de los honorarios devengados en juicio entre el niño y un tercero. Si los progenitores pagasen los honorarios del abogado del niño en un juicio de éste contra un tercero, lo harían porque quieren y no porque deben.

[28] Así lo determina la ley bonaerense 14568 (art. 5).

[29] La ley bonaerense 14568 prevé la formación de un registro especial con los abogados de la matrícula que demuestren acabadamente su especialización en derechos del niño (art. 4).

[30] Una de cuyas funciones es representar o patrocinar a quienes carezcan de recursos para actuar en juicio (v.gr. en Bs.As., art. 33.1 ley 14442).

[31] SOSA, Toribio E. y BERARDI, Fabiana "Beneficio de gratuidad al consumidor: comparación con el beneficio de litigar sin gastos civil y comercial y con el beneficio de gratuidad laboral", en Cuadernos de Doctrina Judicial de la Provincia de La Pampa", Volumen VII, n° 2, diciembre 2015, pág.221/238.

[32] Así, la ley bonaerense 14568; aunque no prevé que se pueda acreditar en algún momento la solvencia actual o futura del niño para recuperar los honorarios del abogado del niño pagados por el Estado.

[33] Art. 85 CPCC Nación; art. 85 CPCC Bs.As.; art. 78 CPCC La Pampa.