19 feb 2014

UNIDAD XXX 1 y 2 REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y DE FUNDABILIDAD DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR

La “teoría de los vasos comunicantes” y los requisitos de admisibilidad y fundabilidad de la pretensión cautelar
Por Toribio Enrique Sosa



 


1- Objetivos de este trabajo.

Nuestros propósitos son:
a- sostener que existe una pretensión cautelar, diferente de las otras pretensiones tradicionalmente posibles (principal, incidental, recursiva), que da curso a un procedimiento (no a un proceso) cautelar, el cual  culmina con una resolución necesariamente fundada  sea desestimatoria o sea estimatoria, la que, en este último supuesto, debe de alguna manera ser ejecutada;
b- afirmar que la pretensión cautelar está sometida en principio a los mismos requisitos que cualquier otra pretensión, aunque,  respecto de algunos que comparte con otras pretensiones,  presente algunas particularidades distintivas que la caracterizan (ej. el interés procesal está calificado por el peligro en la demora);
c- ubicar ordenadamente los tres clásicos requisitos de la tutela cautelar: verosimilitud del derecho, como requisito de fundabilidad de la pretensión cautelar;   peligro en la demora, como requisito de admisibilidad intrínseco de la pretensión cautelar;  la contracautela, como requisito de ejecutoriedad de la resolución cautelar.
d- explicar, en teoría  y analizando una norma procesal concreta (el art. 209 CPCCs Nación y Bs.As.),  la interacción entre los tres clásicos requisitos de la tutela cautelar, a través de la “teoría de los vasos comunicantes”.

         2- Finalidad de la tutela cautelar.

La necesidad es un estado natural del hombre. El  hambre,  la  sed, el frío, etc. son estados de necesidad a superar constante y  recurrentemente.
Hasta allí, lo biológicamente común al hombre y otros  seres vivos.
Pero el hombre cuenta además con necesidades psicológicas: los  deseos  [1].  Para poner  un ejemplo, el afán de degustar un sabroso helado normalmente no es una necesidad,  sino  un deseo, generado por la placentera experiencia de haber comido  otro antes o haber visto antes a un semejante haciéndolo.
Lo cierto es que algo provoca el interés del hombre cuando éste advierte que ese algo sirve para satisfacer una necesidad o deseo. Lo que no sirve para satisfacer ni siquiera un capricho, no interesa.  Lo que no interesa pasa a nuestro lado sin pena ni gloria. El interés es lo intangible que existe entre un sujeto y un objeto apto para satisfacer una necesidad biológica  o psicológica. [2]
A ese interés lo podemos denominar interés sustancial, por contraposición al interés procesal.
Cuando un interés sustancial se halla protegido por el ordenamiento jurídico, decimos comúnmente que el titular de ese interés tiene un derecho. Con más precisión, al derecho que tiene una persona por ser  titular de un interés jurídicamente protegido, se lo denomina derecho subjetivo [3].
Un derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido.
Pero sucede que el mismo objeto, por semejantes o diferentes causas, puede interesar al mismo tiempo a más de un hombre, para la satisfacción de las mismas o diferentes necesidades o deseos. Puede ser muy compleja la interferencia o intersección de intereses. Cuando la plena satisfacción simultánea no es factible acaece un  conflicto de intereses.
Frente al uso de la violencia para dirimir el conflicto de intereses, el ordenamiento jurídico posibilita su  composición pacífica, dando tutela o protección a un interés por sobre los demás intereses en pugna.  El titular del derecho, o del mejor derecho, es decir, del interés en definitiva protegido por el ordenamiento jurídico, debe prevalecer.  Precisamente el encargado de aplicar las normas jurídicas estatales –el derecho objetivo- para la composición pacífica de los conflictos es el Poder Judicial, a través de un trámite llamado proceso.
Ahora bien, el proceso judicial tiene por objeto una o más pretensiones. La pretensión es la afirmación de un interés sustancial y es además la petición de su protección judicial  [4]. Téngase presente que, para acudir al Poder Judicial pidiendo la resolución del conflicto y para ponerlo en marcha en esa dirección [5],  por lo general basta con afirmar  ser titular de un interés jurídicamente tutelado por las normas  estatales, exponiendo la causa –por qué-  y el objeto –qué-  de ese interés así como identificando a quien  lo estaría menoscabando, restringiendo, amenazando, etc. La pretensión es  la “afirmación” de un  interés cuya tutela jurídica se “solicita” sea actuada o realizada por los jueces,  es la “afirmación” de  un derecho subjetivo cuya efectiva protección se “pide” a los jueces;  interés o derecho que en realidad pueden existir o no, que pueden corresponder o no a quien afirma ser su titular y que pueden corresponder o no contra quien se afirma es el sujeto pasivo: todo eso se verá luego de sustanciado todo el proceso [6] en la sentencia definitiva que ha de procurar dirimir el conflicto.
Pero… el proceso judicial consume tiempo, a veces mucho tiempo, durante el cual se corre el riesgo que de algo pudiera pasar de modo tal que, al llegar la sentencia definitiva, pudiera tornarse ineficaz atenta la imposibilidad de su realización, dejando insatisfecho el interés sustancial del pretendiente.
 La  tutela  cautelar busca evitar la insatisfacción futura del  interés sustancial hecho valer en juicio, cuando llegado el momento mediante sentencia firme se lo reconociere. Eso así tanto para proteger la situación jurídica subjetiva del litigante cuyo interés sustancial está en juego en el proceso, como en aras del interés social consistente en que la justicia, luego de un trajinar más o menos intenso y extenso,  no fracase.
 La tutela cautelar se limita, entonces, sea a conservar o sea  a modificar  el estado de cosas fáctico o jurídico de manera tal que más tarde la sentencia firme  se pueda ejecutar, es decir, se pueda cumplir forzadamente en defecto de cumplimiento voluntario por el adversario del pretendiente. Pero la tutela cautelar, entonces, no satisface el interés sustancial del pretendiente, lo que recién sucederá al cumplirse voluntaria o forzadamente  la sentencia firme [7].
La tutela cautelar  es un instrumento -no es un fin en sí mismo-  cuya finalidad  es propender a la eficacia del servicio de justicia (art. 114.6 Const.Nación), ya que sin oportuna  satisfacción del interés sustancial del pretendiente el servicio de justicia es ineficaz.
La tutela cautelar contribuye, así,  a la noción del “debido proceso”, ya que sin eficacia del servicio judicial no hay “debido proceso” [8].

3-  Pretensión cautelar.

3.1. Acción, demanda y pretensión.

Por de pronto, cabe distinguir asaz sintéticamente  entre las nociones de demanda, acción y pretensión:
a- la  acción es un derecho por sí, distinto del derecho sustancial  que  se hace valer en juicio;  es el derecho   en cuya virtud la pretensión puede ser llevada a la consideración de un órgano judicial [9]; es un poder jurídico necesario para promover la actividad procesal, es anterior a ésta y, por ende, está situado fuera del mundo del proceso;
b- la pretensión no es un derecho, es la afirmación de un derecho y es la petición de protección de ese derecho afirmado;  es el objeto del proceso judicial, por lo tanto está situada dentro del proceso;
c-  la demanda es un mero acto de iniciación procedimental, no es más que un medio instrumental para promover el proceso, no es el objeto del proceso; la pretensión suele confundirse con la demanda porque generalmente aquélla está contenida en ésta, pero no necesariamente la pretensión debe hallarse contenida en la demanda, ya que  podría v.gr. concebirse un proceso que se inicie con un pedido de fijación de audiencia, para que recién en ocasión de realizarse ésta las partes formulen sus pretensiones (ej. régimen de la Ley 1853 para la justicia de paz lega de la Provincia de Buenos Aires, ya no vigente).

3.2.  Deslinde.

La pretensión principal [10] constituye el objeto del proceso y, en básica clasificación,  puede ser de conocimiento (a su vez, meramente declarativa, constitutiva, determinativa o de condena) o ejecutiva, las que, en análisis químicamente puro,  darán lugar a procesos que recibirán esas mismas posibles calificaciones (v.gr. proceso de conocimiento de condena, proceso ejecutivo, etc.).
Pero además de la pretensión principal que –repetimos- es el objeto del proceso, el proceso puede ser continente de otras pretensiones accesorias: incidentales, recursivas y cautelares. Son accesorias porque ninguna de ellas puede ser, en exclusiva y autónomamente, objeto de un proceso; siempre son concebibles en función de un proceso cuyo objeto  debe ser una pretensión principal.
Esa distinción entre –por un lado- pretensión principal y –por otro- pretensiones accesorias se torna patente en materia de caducidad de instancia, que no es otra cosa que un mecanismo que torna sobrevinientemente inadmisibles las  pretensiones debido a la falta presunta de interés procesal como consecuencia del paso de cierto tiempo sin impulso procedimental efectivo: sin impulso la ley presume falta sobreviniente de interés procesal y hace posible la  extinción de la pretensión mediante la declaración de perención. En efecto, la normativa procesal aborda independientemente (v.gr. plazos diferentes) la caducidad de la instancia principal, de la incidental o de la recursiva –v.gr. con la apelación se abre la segunda instancia- [11].
También es posible, entonces,  hablar de una pretensión cautelar, que, como toda pretensión, se configura a través de un doble juego lingüístico: afirmación y petición:  consiste en la afirmación de un derecho y en la simultánea petición de su aseguramiento jurisdiccional.
 Por un lado,  la pretensión cautelar radica en:
a- la afirmación de un derecho y así lo establece sin ambages la normativa procesal  cuando leemos  “el derecho que se pretende asegurar” [12];
b-   el pedido de su protección interinal durante el proceso a través de tal o cual medida provisoria, y así lo sindica la ley procesal cuando expresa “la medida que se pide” [13].
Y bien, si el derecho de acción es el derecho de hacer valer la pretensión, cualquier persona ejerciendo su derecho de acción siempre puede plantear una pretensión cautelar  pero nunca en forma autónoma sino como accesoria  de una pretensión principal ya interpuesta o, incluso,  por interponerse en un futuro próximo [14] sí o sí bajo pena de caducidad en caso contrario [15].
No puede hablarse, entonces, en estricto sentido, de un “proceso” cautelar iniciado por  una “pretensión”  cautelar e  independiente del proceso principal iniciado o por iniciarse mediante una pretensión principal,  sino todo lo más de un “procedimiento” cautelar, comenzado a través de una accesoria “pretensión”  cautelar y contenido –como otros tantos procedimientos posibles: probatorio, incidentales, segunda o ulterior instancias, ejecución de sentencia, etc.- dentro de un espacio más amplio que es el continente proceso principal presente o futuro. Visto de ese modo, no hay un “proceso” cautelar sino un “procedimiento” cautelar dentro de un proceso principal presente o futuro.
Desde otro punto de mira, comparando la pretensión cautelar con las principales de conocimiento y ejecutiva, puede percibirse que aquélla tiene un poco de ésas, ya que para conseguir una resolución judicial que le haga lugar hace falta transitar cierto espacio de conocimiento –superficial,  y acaso fragmentario [16], pero conocimiento al fin; ver infra 3.3.3.-, y, a continuación,  para efectivizar la resolución judicial que le hace lugar, es menester desplegar cierta actividad de ejecución (ej. diligenciamiento del  mandamiento de embargo) [17].

3.3. Requisitos.

3.3.1.  Genérica admisibilidad de la pretensión cautelar.

Claro que,  aunque cualquier persona puede, ejerciendo su derecho de acción,  proponer una pretensión cautelar cuando quiera que lo entienda oportuno antes o después de planteada la pretensión principal,  eso no significa que también tenga derecho a que se le haga lugar inexorablemente a esa pretensión cautelar, pues para esto último será necesario que estén reunidos los recaudos correspondientes.
Y bien, en tanto pretensión, la  cautelar se halla sujeta mutatis mutandis a los mismos requisitos de admisibilidad y fundabilidad que las  pretensiones en general, aunque con ciertas características que le son propias y que ameritan algunas distinciones y acotaciones específicas, algunas de las cuales, como muestra,  haremos a la brevedad en 3.3.2.
Los de admisibilidad de toda pretensión en general se visualizan en el siguiente cuadro sinóptico extraído de las enseñanzas del maestro Lino Enrique Palacio [18], en el que los ítems acompañados por (&)  constituyen  los  presupuestos  procesales [19]:





El  examen de los requisitos de admisibilidad es previo al de fundabilidad,  pues la inexistencia de los primeros excluye la necesidad de una resolución judicial  de mérito, es decir, de una decisión sobre el fondo de la cuestión puesta en tela de juicio. En materia cautelar eso es así como principio, porque hay tres requisitos que, en función de la “teoría de los vasos comunicantes”, deben ser analizados de consuno a la hora de resolver el órgano judicial, siendo los tres de diferente naturaleza según veremos; me refiero a la verosimilitud en el derecho –requisito de fundabilidad-, peligro en la demora –requisito de admisibilidad intrínseco- y contracautela –requisito de ejecutoriedad-.


3.3.2.  Específica admisibilidad de la pretensión cautelar.

Tematizaremos algunos de aquéllos requisitos de admisibilidad de la pretensión cautelar en los que quepa alguna distinción o acotación respecto de lo predicable tratándose de cualquier otra pretensión y especialmente de la pretensión principal. Entre paréntesis se apuntará la ubicación del requisito analizado en el cuadro sinóptico recién dibujado más arriba.

3.3.2.1.  Competencia (extrínseco à procesal à sujetos)

Como  regla general,  el órgano judicial competente  para resolver sobre la pretensión principal ya en trámite, o el que deba resolver  sobre la pretensión principal aún no planteada,  es competente para resolver sobre  la accesoria pretensión cautelar [20].
Como directa consecuencia de ello parece lógico  que,  si la pretensión cautelar fuera planteada ante un órgano judicial incompetente para conocer de la pretensión principal, éste debiera abstenerse de resolver –tanto sea para otorgar,  como sea para no otorgar la medida cautelar solicitada-, lo cual sería actitud natural  para prevenir la nulidad de lo actuado sin competencia [21]. Así lo edicta expresamente el art. 196 párrafo 1° CPCC Nación (idem art. 196 párrafo 1° CPCC Bs.As.).
Empero, en aparente contradicción con lo que se viene señalando,  la ley procesal considera válida la medida cautelar ordenada por juez incompetente, sin que eso lo convierta en competente para conocer de la pretensión principal y debiendo remitir las actuaciones al juez competente para conocer de la pretensión principal una vez trabada la medida cautelar [22].
Al permitir la ley procesal que conozca de la pretensión cautelar un juez incompetente para conocer de la pretensión principal, reconoce la existencia de una competencia basal de la que está dotado todo órgano jurisdiccional [23]. En efecto, así como todo juez tiene competencia para resolver sobre su propia competencia[24], existe una suerte de competencia basal, de raigambre constitucional,  que permite que todo órgano judicial se expida válidamente cuando se le solicita una tutela urgente sin cuyo otorgamiento el servicio de justicia no sería eficaz, aunque la pretensión principal no sea de su competencia.  Cuando, por la urgencia, esté grave y seriamente comprometida la eficacia de la función jurisdiccional (art. 15 Const.Pcia. Bs.As.), o de los servicios de justicia (art. 114.6 Const.Nación),  es prioritario dejar a salvo esa eficacia: la delimitación de diferentes competencias  entre diferentes  órganos judiciales,   es una distribución de tareas para mejorar la eficacia de la función jurisdiccional, distribución que, en situaciones urgentes, no puede erigirse en factor de ineficacia de la función jurisdiccional   para cuya mayor eficacia paradójicamente esa distribución ha sido establecida.
Esa competencia basal en materia cautelar ha sido recogida en el art. 2.2 de la ley 26854, ya que el precepto convalida la eficacia de las medidas cautelares contra el Estado nacional dispuestas por un órgano judicial incompetente para conocer de la pretensión principal, aunque bajo ciertos estrictos lineamientos [25].

3.3.2.2. Tiempo (extrínseco à procesal à actividad).

 Con relación  al tiempo de su planteamiento, para ser admisible  toda pretensión está sujeta a limitaciones genéricas (surgen de las normas que determinan cuáles son los días y horas hábiles para cumplir actos procesales válidos), pero además la pretensión cautelar puede estar sometida a cierta limitación específica si la ley estableciera   que no es admisible sino cuando es deducida luego de  la demanda[26], como por ejemplo el artículo 1684 del Código Civil  [27] o el art. 231 del Código Civil si no hubiera especial urgencia [28]. La inadmisibilidad de la pretensión cautelar por haber sido presentada  antes de la demanda debe ser interpretada muy restrictivamente, toda vez que, si concurrieran todos los demás recaudos de admisibilidad y el de fundabilidad,  sería contradictorio rechazarla por falta de oportunidad en su planteamiento: reunidos todos los demás recaudos (entre ellos,  verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela),  aunque sea anterior a la demanda ha de ser por fuerza oportuna la medida cautelar y no parece que fuera necesario nada más para acceder a ordenarla y efectivizarla, resultando en todo caso constitucionalmente objetables  las normas legales que lo impidieran nada más que porque no se hubiera aún entablado la demanda,  por conspirar contra la  “[…] la eficaz prestación de los servicios de justicia.” (art. 114.6 Const.Nac.).

3.3.2.3.  Objeto (intrínseco).

Si el objeto de la pretensión cautelar coincide con el objeto de la pretensión principal, aquélla no es en verdad una pretensión cautelar, sino una pretensión anticipatoria. Por ejemplo, si a través de la pretensión principal se persigue el resarcimiento de los daños y perjuicios,  una medida cautelar aseguraría el cumplimiento de una futura sentencia condenatoria (v.gr. un embargo), pero una medida anticipatoria condenaría al demandado, antes de la sentencia definitiva, a adelantar al menos en parte la indemnización reclamada [29]. Como se puede suponer, los requisitos de procedencia de una pretensión anticipatoria deberían ser más rigurosos que los de una pretensión cautelar, porque tiene mayor entidad adelantar  el cumplimiento de una futura sentencia  que asegurar el cumplimiento de una futura sentencia [30]
Cuadran aquí algunas líneas sobre la ley 26854 relativa a medidas cautelares en procesos en que es parte el Estado nacional. Según el art. 3.4. de esa  ley es inadmisible la pretensión cautelar en procesos en que es parte el Estado nacional y cuyo objeto coincida con el objeto de la pretensión principal, lo cual lisa y llanamente significa prohibir la tutela anticipatoria. En efecto,  el objeto de la pretensión cautelar planteada por o contra [31] el Estado nacional  no puede “coincidir”, total o parcialmente, con el objeto de la pretensión principal, de tal manera que en juicios contra el Estado nacional o promovidos por éste (art. 3.4, a la luz del art. 1, ambos de la ley 26854),  no cabe la tutela anticipatoria. No obstante, la proscripción de la tutela anticipatoria no pasa de ser todo lo más una regla general, ya que la propia ley 26854  habilita una posible hipótesis de excepción: la suspensión de los efectos del acto administrativo (art. 13) opera como tutela anticipatoria cuando la pretensión principal sea v.gr. la anulación del acto administrativo [32].

3.3.2.4. Legitimación  (intrínseco à sujetos).

Dado que la tutela cautelar es meramente instrumental y accesoria de una pretensión principal,  los legitimados activo y pasivo en la pretensión cautelar son los sujetos activo y pasivo de la pretensión principal ya entablada o por entablarse en el futuro.
El sujeto activo de la pretensión  principal es el legitimado activo para plantear una pretensión cautelar, y, correlativamente,  el sujeto pasivo de la pretensión principal es el legitimado pasivo  de esa pretensión cautelar[33].
Así, si la  titularidad activa o pasiva de la relación o situación jurídica sustancial controvertida determina la legitimación ad causan en cuanto concierne a la pretensión principal,  indirectamente ha de repercutir sobre la legitimación para plantear una pretensión cautelar: si la pretensión principal es inadmisible por falta de legitimación ad causam, consecuentemente será inadmisible por esa misma razón la pretensión cautelar (ej. si es inadmisible que alguien pretenda por derecho propio y sin sustitución procesal  el cobro de un crédito que no le pertenece, es o deviene inadmisible también el embargo que pide o ha pedido en resguardo de ese crédito).

3.3.2.5. Interés procesal  (intrínseco à sujetos): el peligro en la demora.

3.3.2.5.1.  Concepto.

 Tiene interés procesal  el pretendiente cuando, para procurar  la satisfacción de un interés sustancial que dice le corresponde, necesita instar la intervención de la justicial. Dicho en primera persona del singular, si para ejercer plenamente lo que considero mi derecho subjetivo no necesito pedir asistencia a los jueces, no tengo interés procesal.
El interés procesal en materia cautelar tiene ribetes propios: el pretendiente principal  tiene interés procesal en conseguir una tutela cautelar si media peligro en la demora.
Sin peligro en la demora la pretensión cautelar es inadmisible por falta de interés procesal. Dicho llanamente, si no peligra la oportuna satisfacción de su interés sustancial, es decir, si no hay peligro de insatisfacción futura debido a la demora del proceso, ¿para qué quiere el pretendiente una tutela cautelar que no necesita?
Veamos algo más específicamente en que consiste el “peligro en la demora”.
La demora es el tiempo que pasa entre la introducción de la pretensión (afirmación de un derecho + pedido de tutela jurisdiccional)  y su efectiva satisfacción,  la cual no se logra con el dictado de una sentencia a favor ni con su firmeza, sino en todo caso con su cumplimiento  voluntario o forzado.
O sea, en definitiva, la demora es el tiempo que dura el proceso judicial hasta cumplir y agotar su finalidad, que no es otra que la satisfacción  eficaz de la pretensión a través de la jurisdicción.
Todo proceso judicial entraña necesariamente cierta demora, porque  consume tiempo -a veces mucho tiempo-  transitar desde el planteamiento de la pretensión hasta su satisfacción eficaz por o a través  del poder jurisdiccional.
Durante esa demora es posible que se mantengan intactas las chances de que una futura eventual sentencia  pudiese ser más adelante efectivamente realizada, en cuyo caso no corre peligro esa  realización.
No obstante, durante esa demora  es posible que se diluyan las chances de que una futura eventual sentencia  pudiese ser más adelante efectivamente realizada: allí cuando se advierta  alguna circunstancia que puede diluir  esas chances, habrá peligro en la demora; si la dilución de las chances no fuera contrarrestada, dejaría de haber peligro en la demora para haber daño en la demora.
¿Cómo podrían diluirse las chances de que una futura eventual sentencia pudiese ser más adelante efectivamente realizada?  Pudiera ser que, durante el tiempo del proceso,  manteniéndose o alterándose fuera del proceso  la situación de hecho o de derecho (o sea,  manteniéndose o alterándose la realidad extraprocesal),  se convirtiera en imposible o se dificultara el  eficaz cumplimiento futuro de la sentencia.
¿Cómo contrarrestarlo? Para evitar que una alteración de la realidad extraprocesal haga fracasar la finalidad del proceso, existe la tutela cautelar conservativa y, al revés, para evitar que el mantenimiento de la realidad extraprocesal haga fracasar la finalidad del proceso, existe la tutela cautelar innovativa.
En suma, el solo paso del tiempo  durante el proceso no alcanza para configurar el peligro en la demora, si no se advierte esa dilución de chances de realización de la eventual futura sentencia.  Si se pensase que el peligro en la demora  surge de la sola duración del proceso, entonces sería superfluo contabilizarlo como requisito de las medidas cautelares, pues obviamente concurriría en todos los casos, ya que, si algo “pasa” durante los procesos judiciales, eso que “pasa” es siempre tiempo y generalmente bastante tiempo.

3.3.2.5.2. Regulación normativa.

Ya hemos visto que el “peligro en –o de-  la demora” alimenta el interés procesal específico que debe concurrir en materia cautelar (ver supra 3.3.2.5.1.), de manera que, para la teoría,  constituye un requisito de admisibilidad intrínseco de la pretensión cautelar.
Veremos también  que el pretendiente cautelar debe indicar cómo es que  este requisito -así como todos los demás de admisibilidad y el de fundabilidad- se encuentra cumplido, si es que aspira a que se haga lugar a su pretensión cautelar (ver supra 3.3.2.6.).
Pero, como nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda (art. 19 Const.Nac.), es dable preguntarse: ¿cuál es la normativa procesal que hace exigible este recaudo?
Y bien, el peligro en la demora es un requisito de la pretensión cautelar que  aparece mencionado específicamente en pocos preceptos rituales [34].
El hecho que no exista un artículo de la ley adjetiva que separada y prolijamente se encargue del recaudo –como en cambio sucede con la contracautela [35]-  no quita que, para todas las medidas precautorias en general,   sea un recaudo  exigible, cuyo fundamento:
 (i)    puede ser normativamente inferido vía inducción para hacerlo de aplicación extensiva en función de una naturaleza común:  si está previsto en  algunos preceptos que regulan ciertas medidas cautelares específicas, es posible extenderlo por analogía (art. 16 cód. civ.)  a las restantes medidas cautelares en general por compartir todas una igual naturaleza; la falta de precisión  del legislador que no previó este recaudo en general para todas las medidas cautelares [36], ni en particular para todas y cada una de las medidas cautelares que ha tipificado, no puede quitar a todas las medidas cautelares su naturaleza común, ni eximir a todas ellas de las notas características de esa naturaleza común, como ser  precisamente la exigencia de cierto especial interés procesal calificado por el “peligro de la demora”;
(ii) puede ser extraído sistemáticamente a partir del perfil normativo de las medidas cautelares genéricas [37], ya que no habría razón para que este recaudo sea propio de todas las medidas cautelares genéricas, pero no así de las específicamente tipificadas en algunos otros preceptos del código ritual, siendo todas, al fin y al cabo, medidas cautelares, y debiendo todas esencialmente responder a un mismo basamento conceptual (art. 16 cód. civ.).


3.3.2.6.  Forma (extrínseco à procesal à actividad).

Para que se haga lugar a la pretensión cautelar debe ser planteada de cierta forma y no de cualquier forma.
Esa forma en que debe ser planteada la pretensión cautelar podría decirse que es algo obvia, no obstante lo cual el art. 195 párrafo 2° CPCC Nación   [38] se encarga de explicitarlo: El escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida.”
Entonces:
a- el pretendiente cautelar tiene que dar forma a su pretensión, afirmando el derecho subjetivo que se quiere resguardar y pidiendo la medida cautelar que considera necesaria a tal fin;
b- el pretendiente cautelar tiene que expresar cómo es que se encuentran reunidos los requisitos de admisibilidad y de fundabilidad que tornan viable hacer lugar a la pretensión cautelar.
Es conveniente, pero no imprescindible, que el pretendiente cautelar especifique cuál es la norma jurídica en que se funda su pretensión cautelar (ej. si pide un embargo preventivo, que indique la normativa procesal que regula esa medida cautelar),  toda vez que no sólo es deber del órgano judicial determinar la normativa aplicable más allá de la que hubiera invocado o no el justiciable (iura novit curia [39]), sino que,  incluso, para evitar perjuicios innecesarios al afectado,  puede otorgar fundadamente una medida cautelar diferente de la peticionada o limitar la peticionada,  lo que constituye una flexibilización del principio de congruencia [40].

 3.3.3. Fundabilidad: la verosimilitud del derecho.

 3.3.3.1. Concepto.

Como primera aproximación, si es encontrada admisible la pretensión cautelar, recién entonces habrá que ingresar en el análisis de su mérito, es decir, habrá que determinar si es fundada o no.  Profundizando un poco más,  sucede que en materia cautelar, sin perjuicio del previo análisis de los requisitos de admisiblidad en general,   hay tres requisitos que en función de la “teoría de los vasos comunicantes”, deben ser analizados de consuno a la hora de resolver el órgano judicial, siendo los tres de diferente naturaleza según los estamos viendo: verosimilitud en el derecho –requisito de fundabilidad-, peligro en la demora –requisito de admisibilidad intrínseco- y contracautela –requisito de ejecutoriedad-.
Bueno, con esa acotación anterior, diremos que la pretensión cautelar, será fundada cuando se hayan reunido elementos de convicción  que permitan sostener que el  derecho que se pretende asegurar  es  “verosímil”.
En cambio, y en actitud comparativa que sirva como contexto para comprenderlo mejor, para que sean fundadas una pretensión anticipatoria o una pretensión principal, deben haberse reunido elementos de convicción que permitan respectivamente sostener que el derecho hecho valer es “altamente probable” o que es “cierto”: se advierte que el grado de convicción debe ser paulatinamente mayor si se trata de hacer lugar a una pretensión cautelar –verosimilitud-, anticipatoria –alta probabilidad- o principal –certeza-.
Pero, ¿cuándo un derecho es “verosímil”?
Michele Taruffo explica que el vocablo verosimilitud deriva de un equívoco contenido en una obra de  Calamandrei –“Verdad y verosimilitud en el proceso civil”-, en la que el autor usa ese vocablo traduciendo del alemán la voz “Wahrscheinlichkeit” que, en la lengua teutona, además de verosimilitud también significa “probabilidad” [41]. Sostiene Taruffo que verosimilitud y probabilidad son dos conceptos diferentes, aunque en alemán ambos sean designados con el mismo vocablo:  una alegación es verosímil porque es creíble según lo que suele suceder en el orden natural y corriente de las cosas aunque no haya ninguna prueba que la avale, mientras que es  probable si hay pruebas que la sostienen. Afirma Taruffo que una alegación puede ser muy verosímil pero improbable (una novela, es una historia coherente pero no necesariamente real) y probable aunque inverosímil (lo que realmente sucede, avalado por pruebas, no tiene que coincidir siempre con lo que suele suceder según el curso natural y corriente de las cosas).
¿Y qué es entonces la probabilidad?
Concluye Taruffo que es un punto intermedio entre el desconocimiento y la verdad absoluta –inaccesible humanamente-, que es una verdad necesariamente relativa  sostenida por pruebas y así suficiente en el ámbito del proceso judicial que no es el de la ciencia ni el de la filosofía.
De manera tal que, desde la concepción que se viene desarrollando,  puede entenderse que  un derecho es verosímil cuando es probable,  y será probable cuando a partir de las pruebas se tenga  un nivel de conocimiento de los hechos desde el cual  pueda juzgarse que existe, es decir, cuando concurren razones para creer  que existe el derecho  en función de los hechos alegados y de  las pruebas producidas.

3.3.3.2. Regulación normativa.

La verosimilitud del derecho es un recaudo de fundabilidad de la pretensión cautelar que  aparece mencionado específicamente en diversos preceptos rituales (v.gr. arts. 199, 210 incs. 1 y 4,  211, 212.2,  221, 229 y 230.1 CPCCs Nación y Bs.As.; art. 210.5 CPCC Bs.As.;  arts. 191, 204 incs. 1, 4 y 5, 205, 206.3, 213, 221 y 222.1 CPCC La Pampa).
El hecho que no exista un artículo que separada y prolijamente se encargue del recaudo  -numerado y todo, como sucede con la contracautela en el art. 199 CPCCs Nación y Bs.As. y art. 191 CPCC La Pampa-, no quita que sea un recaudo en general exigible para todas las medidas cautelares,  cuyo fundamento:
(i)    puede ser  inferido vía inducción  a partir de su previsión específica en varios preceptos (los recién citados);
(ii) responde a una lógica sistemática:  cuando la ley dice que puede pedir embargo preventivo el “acreedor”  (art. 209 proemio CPCCs Nación y Bs.As.; art. 203 proemio CPCC La Pampa),  no se está refiriendo obviamente a un sujeto que sólo afirma ser acreedor, pero, en el otro extremo, tampoco se está refiriendo sólo a un sujeto cuyo crédito ha sido acogido a través de sentencia por haber el juez alcanzado la necesaria convicción, de donde puede extraerse que, para conseguir un embargo preventivo (o cualquier otra medida cautelar, arg. art. 233 CPCCs Nación y Bs.As.;  arg. art. 225 CPCC La Pampa) se considera “acreedor” a quien, durante el proceso,  ha superado necesariamente el umbral inicial de la mera afirmación de un crédito a su favor  aunque no necesariamente ha logrado aún convencer totalmente al juez acerca de la existencia de ese crédito, bastando  con la intermedia probabilidad de buen derecho emergente v.gr. de un instrumento público, de un instrumento privado reconocido, etc. Lo mismo cabe razonar a partir del art. 232 CPCCs Nación y Bs.As. (ídem 224 CPCC La Pampa): la frase “[…] durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho […]” denota que, si no hay aún reconocimiento judicial de “su” derecho, todavía no hay necesariamente certeza acerca de que  exista y sea suyo ese  derecho (o sea, sin sentencia todavía “su” derecho no es “su” derecho) , aunque algo tiene que haber más que una mera afirmación para que pueda hablarse, aunque sea en grado de probabilidad, de “su” derecho: ese algo más es la verosimilitud del derecho afirmado.

4-  Resolución cautelar.

4.1. Ausencia de bilateralidad previa .

La resolución sobre la pretensión cautelar debe ser emitida sin que la contraparte del pretendiente cauteler se entere. Eso es así porque, si la resolución  fuera estimatoria de la pretensión cautelar,  debe ser efectivizada  y yace en la naturaleza humana el riesgo de que, si se enterase la contraparte antes de esa efectivización, pudiera  atentar contra ella  (v.gr. si adquiriera noticia del pedido  de embargo de una cosa mueble no registrable, la podría ocultar; ídem pero respecto de un bien registrable, lo podría enajenar; etc, etc., etc.). Para que, hasta la efectivización de la medida cautelar,  no se entere de nada concerniente a ella  la parte afectada o por ser afectada,  no se le debe correr traslado de la pretensión cautelar, ni se debe fijar audiencia para discurrir sobre la pretensión cautelar y, además,  deben separarse del expediente principal las actuaciones relativas a la pretensión cautelar o, cuanto menos, en cualquier caso,  deben mantenerse en reserva [42].
No obstante, según el art. 4.1. de la ley 26854, antes de resolver sobre el pedido de medida cautelar contra el Estado nacional,  el órgano judicial:
(i)  debe requerir al Estado nacional que produzca un informe, dentro del plazo de 5 días o menos si así surgiera de algún precepto  legal específico –v.gr. 3 días en los procesos sumarísimo y de amparo, art. 4.2 ley 26854-;
(ii) puede ordenar una vista al Ministerio Público [43].
En su informe, el Estado Nacional:
a- debe dar cuenta del “interés público” que pudiera verse comprometido por la medida cautelar solicitada;
b- debe acompañar la prueba documental que considere pertinente;
c- puede expedirse sobre la admisibilidad y  procedencia de la pretensión  cautelar (v.gr. haciendo valer impedimentos procesales como la falta de personería del solicitante, objetando la falta de concurrencia de algunos de los recaudos previstos en los arts. 13, 14 y 15 de la ley 26854, etc.).
Resta aclarar que la  no  sustanciación de la pretensión cautelar ha de considerarse subsistente cuando es el Estado nacional quien plantea una pretensión cautelar (arg. art. 18 ley 26854).

4.2. Fundamentación.

La resolución judicial que constituye respuesta a una pretensión cautelar debe ser fundada: a- si es estimatoria, o sea, si ordena la medida cautelar, porque el órgano jurisdiccional debe explicar en qué se basa para darle curso favorable, cómo es que considera que se hallan reunidos los recaudos necesarios para su otorgamiento; b- si es desestimatoria (vale decir, si no ordena la medida cautelar), porque el órgano jurisdiccional debe explicar en qué se basa para no darle curso favorable, cómo es que considera que no se hallan reunidos los recaudos necesarios para su otorgamiento.
Mal podría tanto darse cabida como rechazarse una pretensión cautelar a través de una,  hasta diríamos “irresponsable”, providencia simple: una resolución judicial estimatoria o desestimatoria de una pretensión cautelar con el formato de  una providencia simple  sería nula [44], ya que impediría o dificultaría en grado sumo tanto su crítica por las partes interesadas en su impugnación, como su adecuada revisión por el órgano judicial superior competente.
Por ello, por requerir fundamentación,  la resolución judicial que constituye respuesta a una pretensión cautelar excede el molde de una providencia simple y, en ese aspecto,  es asimilable a una resolución interlocutoria. Porque queda excedido el molde de una providencia simple, es que, coherentemente,  en el ámbito del CPCC bonaerense, la resolución que da respuesta jurisdiccional  a una pretensión cautelar no es susceptible de recurso de reposición, ya que éste  sólo es idóneo por principio contra providencias simples (art. 238 cód. proc.). Y si por ventura se considerara  o fuera admisible el recurso de reposición (como lo es por ejemplo para el CPCC Nación o el CPCC La Pampa (arts. 198 y 190, respectivamente),  la que debería ser fundada sí o sí es la resolución que diera respuesta jurisdiccional a ese recurso, con lo cual, más temprano –antes de la reposición- o más tarde –al resolver la reposición- la resolución que hace lugar o no a una pretensión cautelar debería ser, entonces,  fundada.
La fundamentación es un acto de razón. Los fundamentos configuran la faz argumentativa de la resolución, pues allí el órgano judicial buscará persuadir acerca de la sustentabilidad de su decisión tanto desde un punto de vista fáctico como jurídico.

4.3. Eficacia.

Para que la resolución judicial estimatoria de la pretensión cautelar  pueda ser efectivizada:

4.3.1. No hace falta que quede firme.

Como regla general, las resoluciones judiciales son ejecutables cuando adquieren firmeza [45], pero, entre las excepcionales hipótesis en que esa regla no es aplicable, cabe ubicar a las resoluciones judiciales que disponen medidas cautelares, ya que, al ser apelables sin efecto suspensivo [46] y al no ser paralizables en su cumplimiento tampoco por vía incidental [47] (en la cual cabe a simili incluir al recurso de reposición allí donde por ley es admisible, como en Nación y en La Pampa [48]), son inmediatamente ejecutables una vez dictadas y aún mientras estuviera pendiente de decisión el recurso o el incidente que se hubiera deducido contra ellas.

4.3.2. Debe prestarse contracautela (requisito de ejecutoriedad).

Como no todo lo que brilla es oro, es posible que, luego de pedida, ordenada y trabada una medida cautelar, se descubra que el litigante  la solicitó sin derecho o abusándose o excediéndose en su derecho.
En tal situación, ese litigante deberá responder por las costas y  perjuicios que se hubieran causado al afectado por la medida cautelar [49], pero ¿con qué bienes habrá de responder?
Desde luego que habrá de responder en general con todos sus bienes, pero, para evitar que el litigante afectado por la medida cautelar, recién luego de levantada deba salir a rastrear bienes en poder del solicitante de la medida cautelar, para así  aspirar a efectivizar la responsabilidad de éste, la ley exige que, luego de solicitada y obtenida la medida cautelar, pero antes de su traba (efectivización de la resolución estimatoria de la pretensión cautelar), el solicitante deba prestar contracautela, afectando de antemano bienes para poder realizar esa eventual futura responsabilidad a su cargo.
La contracautela tiene por finalidad proteger la situación jurídica subjetiva del sujeto pasivo o persona afectada por la medida cautelar, ante la eventualidad de que ésta hubiera sido pedida sin derecho [50]   o  a través de exceso o abuso de derecho [51] o muy prematuramente [52].
Sin la prestación de contracautela  habrá una resolución cautelar, pero no se la podrá  ejecutar [53]:  se dirá que la medida cautelar ha sido “ordenada” pero que todavía no se la puede “trabar”.  De manera que la contracautela no es un requisito ni de admisibilidad ni de fundabilidad de la pretensión cautelar, sino que, una vez ya estimada la pretensión cautelar,  es un requisito para la ejecutoriedad de la resolución cautelar.

5- Teoría de los vasos comunicantes.

5.1. Concepto.

Está en el ADN  de la tutela cautelar la íntima relación funcional que existe entre tres requisitos de naturaleza diversa: la verosimilitud del derecho –requisito de fundabilidad de la pretensión cautelar- , el peligro en la demora –requisito de admisibilidad intrínseco de la pretensión cautelar-  y la contracautela –requisito de ejecutoriedad de la resolución cautelar-.
Esos tres diversos requisitos se hallan íntimamente vinculados entre sí, a través de un sistema de vasos comunicantes.
¿Qué significa eso?
Que la  demostración  y  medida de cualquiera de esos requisitos debe apreciarse teniendo a la vista la patencia y la magnitud de los restantes; así, si fuera muy importante la patencia y la   magnitud de uno de ellos, podría bajarse el nivel de exigencia en cuanto a los otros dos. 
Por ejemplo:
a-  si la verosimilitud del derecho fuera muy grande, podría bajarse el nivel de exigencia en cuanto a la peligro en la demora [54]  y la contracautela [55];  
b- si el peligro en la demora fuera muy grande podría  ser menos exigente el requerimiento en cuanto a la verosimilitud del derecho [56] y la contracautela [57];
c-  si la contracautela fuera muy importante,  podría bajarse el nivel de exigencia respecto de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora [58].


Veamos cómo funcionarían los vasos comunicantes desde una situación de máxima verosimilitud en el derecho (colaboración de la profesora Carolina Ghione):













5.2. Consecuencias de la teoría de los vasos comunicantes.

5.2.1. Criterio amplio en materia cautelar.

La teoría de los vasos comunicantes lleva naturalmente a sostener que el criterio en materia cautelar debe ser amplio,  pues, en el peor de los escenarios, si la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora no fueran en sí mismos suficientemente consistentes, el “hueco” que dejaren podría ser llenado por la contracautela.

5.2.2. Criterio sistemático de interpretación.

Toda vez que concurran los tres requisitos de que se trata –y, desde luego, los restantes de admisibilidad allende el peligro en la demora-, corresponderá ordenar y trabar una medida cautelar, cualquiera sea [59].
Pero, ¿es eso cierto? Por ejemplo, según el art. 209.2        CPCC Nación se puede pedir un embargo preventivo cuando “…la existencia del crédito esté demostrada con instrumento público o privado atribuido al deudor, abonada la firma por información sumaria de dos testigos.” ¿Dónde figura allí el requisito del peligro en la demora?
Bien, cuando la ley procesal, al regular algunas medidas cautelares que específicamente prevé, soslaya la referencia a la verosimilitud del derecho o al peligro en la demora,   no significa que no sean exigibles.
Lo que sucede es que  la omisión de referencia específica en algún artículo de tal o cual recaudo  -que, insistimos,   no significa exención del recaudo-,  por  diversos motivos  lo que significa es   exención a favor del pretendiente cautelar   de la carga de la puntual demostración del recaudo (v.gr. el peligro en la demora, en el referido art. 209.2 CPCCs Nación y Bs.As.; o la verosimilitud del derecho en el . 212.1 CPCCs Nación y Bs.As.; etc.) [60].

5.3. El art. 209 CPCC Buenos Aires y los recaudos clásicos de las medidas cautelares.


Para graficar cuanto se viene exponiendo sobre la teoría de los vasos comunicantes y sus consecuencias, a continuación analizaremos el art. 209 CPCCs Bs.As. [61] [62]

5.3.1.  Exención de la carga probatoria.

Hemos dicho que, toda vez que concurran los  requisitos de admisibilidad  y fundabilidad  de la pretensión cautelar, corresponderá emitir una resolución judicial estimatoria, la que recién podrá ejecutarse una vez prestada contracautela.
También que en el ADN de la tutela cautelar se destacan tres requisitos disímiles pero íntimamente conectados: el peligro en la demora –admisibilidad intrínseco de la pretensión cautelar-, verosimilitud del derecho –fundabilidad de la pretensión cautelar- y contracautela –ejecutoriedad de la resolución cautelar-.
Además ha quedado expresado que ese esquema no se altera  porque la ley procesal no contenga un precepto que para todas las medidas cautelares en general requiera la concurrencia del peligro en la demora y la verosimilitud en el derecho -como sí lo hace en cambio con la contracautela-, ni porque al regular algunas medidas cautelares que específicamente prevé, soslaye la referencia a alguno(s)  de dichos requisitos puesto que, al así proceder, porque   lo que sucede es que la ley exime al  peticionante de su puntual demostración.
Y bien, al indicar la procedencia del embargo preventivo en algunas situaciones específicas –lo cual no entraña en absoluto excluir su procedencia en otras situaciones-,  el art. 209 CPCCs Nación y Bs.As.:
a-  en los incisos 2, 3 y 4, señala cómo puede quedar demostrada esa verosimilitud  (ver infra 5.3.2.); en realidad, anuncia cómo debe quedar demostrada la verosimilitud del derecho  si se aspira a la exención probatoria del peligro en la demora (ver infra 5.3.3.);
b-  en los incisos 2, 3 y 4, por omisión de mención, exime de probar el peligro en la demora (ver infra 5.3.3.);
c- en los  incisos 1 y  5, prevé  ciertas circunstancias fácticas que hacen que la ley presuma el peligro en la demora, eximiendo por ello de su demostración  (ver infra 5.3.3.).

5.3.2. Prueba de la verosimilitud.

Los incisos 2, 3 y 4 del art. 209 CPCC Nación y Bs.As. son meramente ejemplificativos del modo en que puede demostrarse la verosimilitud del derecho del peticionante del embargo preventivo, pero ella –la verosimilitud-  puede aquilatarse a través de cualquier medio de prueba y  no sólo con la documental mentada en esos incisos.  No es ocioso aclarar que, además del instrumento público o del instrumento privado con firma abonada por testigos, de suyo cabe el instrumento privado con firma certificada –por notario u otro funcionario competente, arg. arts. 979.2, 16 y 46 cód. civ.- o  reconocida judicialmente (art. 1026 cód. civ.).
Queda claro, por otro lado, que las circunstancias previstas en los incisos 1 y 5 CPCC hacen que la ley presuma el peligro en la demora, pero  no eximen de la acreditación de la verosimilitud del derecho -de cualquier forma y no sólo necesariamente de modo documental como lo sugieren los incisos 2, 3 y 4-.

5.3.3. Peligro en la demora:  presunciones,  exención de prueba y carga probatoria.

La ley considera que es muy verosímil el derecho del peticionante si se lo acredita de modo documental como lo señalan los incisos 2, 3 y 4 del art. 209 CPCC Nación y Bs.As.  (compruébese  la semejanza entre esos supuestos y algunos de los títulos ejecutivos del art. 523 CPCC Nación y  art. 521 CPCC Bs.As.), y, por eso, conforme la concepción de los “vasos comunicantes, exime de probar el peligro en la demora.  Es dable aclarar, entonces, que, tratándose de los incisos 2, 3 y 4 del art. 209 CPCC CPCC Nación  y Bs.As., la ley no presume el peligro en la demora, sino que nada más exime de su demostración por considerar muy elevada la verosimilitud del derecho.
En cambio, la ley también exime de probar el peligro en la demora, pero no porque el derecho del peticionante sea muy verosímili, sino porque  presume ese peligro bajo ciertas circunstancias que puntualmente previene:
a-  carecer  el supuesto deudor de domicilio en el país [63],  es hecho que conduce a que la ley presuma que corre peligro en la demora la satisfacción del probable crédito del  peticionante del embargo preventivo: por ello, el art. 209.1 CPCC exime de acreditar el peligro en la demora, aunque siempre deberá acreditarse la verosimiltud del derecho;
b- el hecho de que el supuesto deudor esté manipulando sus bienes (tratando de enajenarlos, ocultarlos o transportarlos), sumado al hecho de haber disminuído notablamente su patrimonio desde el momento de haberse contraído la obligación, llevan a que la ley presuma que corre peligro en la demora la satisfacción del probable crédito del peticionante del embargo preventivo: por ello, el art. 209.5 CPCC Nación y Bs.As. exime de acreditar el peligro en la demora, incluso aunque el crédito no sea exigible –y con más razón si fuera exigible-, aclarando  que  siempre deberá acreditarse la verosimiltud del crédito.   Que el deudor esté disponiendo de sus bienes y que haya disminuido notablemente su responsabilidad patrimonial no quiera decir que, ahora, carezca de bienes suficientes para responder (es que, pese a todo, pueden todavía quedarle más que suficientes), de allí que esas circunstancias no  son demostrativas  plenamente  de un  peligro en la demora,  sino que nada más permiten que la ley lo presuma.

5.3.4. Resumen.

En suma:
a-   si el peticionante de la medida cautelar probara verosímilmente su derecho según lo reglado en los incisos 2, 3 y 4 del art. 209 CPCC Nación y Bs.As., no necesitaría  acreditar  circunstancias que hagan que la ley presuma el peligro en la demora o  que permitan a los jueces presumirlo, porque ya estaría eximido de probarlo según la concepción de los “vasos comunicantes” y  en función de la elevada verosimilitud de su derecho.
b- Pero si el peticionante de la medida cautelar prueba la verosimilitud de su derecho  de otra forma diferente a la reglada en los incisos 2, 3 y 4 del art. 209 CPCC Nación y Bs.As.,  y con menos poder de convicción que los documentos allí referidos,  ya no rige la exención probatoria del peligro en la demora resultante de esos incisos 2, 3  y 4,  y, en cambio, el peticionante del embargo preventivo  debe justificar hechos que al menos autoricen a presumirlo  legalmente (incisos 1 y 5 del art. 209 CPCC Nación y Bs.As.) o judicialmente (art. 163.5 párrafo 2° CPCCs Nación y Bs.As.): debe llenarse el contenido del vaso “peligro en la demora”, que ya no se llena por el desborde generoso del vaso “verosimilitud del derecho”;





[1] ABADI, Mauricio "Deseo, luego existo", Ed. Temas de Hoy, Bs.As., 1994.
[2] CARNELUTTI, Francesco "Sistema de Derecho  Procesal  Civil",  Ed.  UTEHA, Bs.As., 1944, t.I, pág. 11 a 15. 
[3]  Por contraposición al derecho objetivo, que es el conjunto de las normas jurídicas estatales.
[4] Uno de los requisitos de admisibilidad de toda pretensión es la existencia de interés procesal  en el pretendiente y a él nos referiremos más abajo en 3.3.2.5., con particular consideración del interés procesal en materia cautelar.

[5] Para poner en marcha el aparato jurisdiccional a veces no alcanza con afirmar un derecho, pues en ciertos casos hay que demostrarlo,  cuanto menos a primera vista como sucede v.gr. con las tercerías, a las que no se debe dar curso si no se probare, con instrumentos fehacientes o en forma sumaria, la verosimilitud del derecho en que se fundan (ver arts. 98 CPCC Nación y Bs.As.; art. 90 CPCC La Pampa).
[6] O antes, porque si antes de la sentencia fuera manifiesto, evidente, que el  interés cuya tutela se pide no existe o que  lejos de encontrar  cobijo es repelido por el ordenamiento estatal o  que no corresponde a quien  afirmó ser su titular, sería un desgaste innecesario aguardar hasta las postrimerías del proceso para recién declarar esa inexistencia, esa repelencia  o esa falta de correspondencia entre el pretendiente y el titular del interés (CPCC Bs.As. (art.345.3), CPCC Nación (art.347.3 ) y CPCC La Pampa (art.329.3).  
[7] A menos que se requiera y se otorgue una tutela anticipatoria antes de la sentencia definitiva o que se acepte la ejecución provisoria de la sentencia antes de la firmeza de la sentencia.
[8] Así lo ha dado a entender reiteradamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como v.gr. en el considerando 209 de “Furlan” (sent. del 31/8/2012): “ […]El proceso debe tender a la materialización de la protección del derecho reconocido en el  pronunciamiento judicial mediante la aplicación idónea de dicho pronunciamiento. Por  tanto, la efectividad de las sentencias depende de su ejecución. Esto último, debido a que  una sentencia con carácter de cosa juzgada otorga certeza sobre el derecho o controversia  discutida en el caso concreto y, por ende, tiene como uno de sus efectos la obligatoriedad o necesidad de cumplimiento. Lo contrario supone la negación misma del derecho involucrado.”
[9] El órgano judicial integra uno de los poderes del Estado.  El “debido proceso” es el proceso justo que el Estado, obligado,  “debe” a los justiciables como contracara del derecho denominado “acción”.
[10] Desde luego, el proceso puede ser acumulativo, es decir, puede tener un objeto múltiple conformado por más de una pretensión principal, sea por iniciativa del demandante (acumulaciones objetiva y subjetiva; arts. 87 y 88 CPCCs Nación y Bs.As.; arts. 79 y 80 CPCC La Pampa), del demandado (reconvención; art. 357 CPCC Nación; art. 355 CPCC Bs.As.;  art. 340 CPCC La Pampa) o de un tercero (v.gr. tercerías; arts. 97 y sgtes. CPCCs Nación y Bs.As.; art.89 y sgtes. CPCC La Pampa; o intervenció excluyente del tercero, no prevista en ninguno de los CPCCs cits., ver SOSA, Toribio E. “Terceros en el proceso civil”, Ed. La Ley, Bs.As., 2011).

[11] La pretensión cautelar también puede dar pábulo a declaración de caducidad de  instancia, si, luego de su planteo y antes de ser emitida la resolución judicial que le dé respuesta, por inacción imputable al pretendiente cautelar transcurre el plazo legal. No hay que confundir la caducidad de la instancia cautelar, con las caducidades previstas en el el art. 207 CPCC Nación (idem art. 207 CPCC Bs.As. y 201 CPCC La Pampa):  éstas son caducidades de la medida cautelar ya resuelta, por no instaurarse la demanda inmediatamente o por haber transcurrido 5 años desde su traba, situaciones donde es inviable la caducidad de la instancia por haberse ya agotado la instancia con la emisión de la resolución cautelar y porque, aunque faltara la efectiva traba de la medida –la ejecución de la resolución cautelar-, la caducidad de la instancia no sería de todas formas  viable (arg. art. 313.1 CPCCs Nación y Bs.As.; art. 292.1 CPCC La Pampa).
[12] Arts. 195 párrafo 2° CPCC Nación y Bs.As.; art. 187 párrafo 1° CPCC La Pampa.
[13] Arts. 195 párrafo 2° CPCC Nación y Bs.As.; art. 187 párrafo 1° CPCC La Pampa.
[14] Ver arts. 195 CPCCs Nación y Bs.As.; art. 187 CPCC La Pampa.
[15] Ver arts. 207 CPCCs Nación y Bs.As.; art. 201 CPCC La Pampa.
[16] Acaso fragmentario, porque si la medida cautelar es decidida antes de que el afectado tome intervencion en el proceso, el juez se habrá de basar sólo en la versión parcial del pretendiente cautelar, quien no siempre agotará con su historia todos los aspectos o facetas posibles de la cuestión litigiosa.
[17] Cfme. BREMBERG, Axel M. “La tutela cautelar en el proceso”, en rev.  JUS,  1965, n° 6, pág. 9.
[18] Sobre este tema y sobre los que siguen relativos a  la pretensión, en     PALACIO, Lino E.  “Derecho Procesal Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1979, t.I, pág. 367 a 488
[19] La falta de concurrencia de los  presupuestos  procesales obsta a la validez de la relación jurídica procesal y   puede hacerse valer por el sujeto pasivo de la pretensión a través de los impedimentos procesales.
[20] Arts. 6.4 CPCCs Nación, Bs.As. y La Pampa.
[21]  Arg. art. 980 cód. civ.. Arg. arts. 34.5.b CPCCs Nación y Bs.As. y at. 35.6.b CPCC La Pampa.
[22] Arts. 196 párrafos 2° y 3° CPCC Nación y Bs.As.
[23] SOSA, Toribio E. “Competencia basal en materia cautelar”, en La Ley Buenos Aires de agosto 2013
[24] Así lo ha indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en “Furlan” (sent. del 31/8/2012). En lo pertinente, dijo la CIDH en el considerando 15:  “La Corte estima necesario reiterar que, como todo órgano con funciones jurisdiccionales, tiene el poder inherente a sus atribuciones de determinar el alcance de su propia competencia (compétence de la compétence) […]”
[25] Tales lineamientos son:
(i) el peticionante de la medida cautelar debe  pertenecer a algún sector socialmente vulnerable;
(ii) el derecho que se pretenda asegurar debe ser socialmente sensible, como el derecho a una  vida digna o  a la salud,  o como los de naturaleza alimentaria o ambiental;
(iii) el órgano judicial, luego de ordenada la medida cautelar,  debe remitir inmediatamente las actuaciones a otro  órgano judicial al que repute competente;
 (iv) una vez aceptada la competencia atribuida, el otro órgano judicial debe de oficio expedirse sobre el alcance y la vigencia de la medida cautelar, dentro de un plazo máximo de 5 días.
Ver SOSA, Toribio E. “Medidas cautelares contra el Estado nacional”,  en Doctrina Judicial del 10/7/2013. También, “Competencia basal en materia cautelar”, en La Ley Buenos Aires de agosto 2013

[26] Arts. 195 párrafo 1° in fine CPCCs Nación y Bs.As.; art. 187 párrafo 1° parte 1ª CPCC La Pampa.
[27]  Art. 1684 Código Civil: “Habiendo peligro en la demora, el juez podrá decretar la remoción luego de comenzado el pleito, nombrando un administrador provisorio socio o no socio.”
[28] Art. 231 Código Civil: “Art. 231. Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio. […]”
[29]  CSN, “Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf S. R. L. y otros”, sent. del   7/8/1997, pub. en LA LEY1997-E, 653 - DJ1997-3, 591. CSN, “Pardo, Héctor Paulino y otro c/ Di Cesare, Luis Alberto y otro s/ art.  250 del C.P.C.,  sent. del 6/12/2011. Ver SOSA, Toribio E. “El activismo procesal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: tutela anticipatoria en el caso “Pardo”, en Revista La Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguros  2012-III, 168.

[30] Para más, SOSA, Toribio E. “Reingeniería procesal”, Ed. Platense, La Plata, 2005, y bibliografía allí citada.
[31] El art. 3.4 de la ley 26854 no distingue entre pedida “por” y “contra” el Estado nacional, de manera que  ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.
[32] CASSAGNE, Juan Carlos “Medidas cautelares en el contencioso administrativo”, en rev. La Ley del 26/8/2009, parágrafo 3.2.

[33] Pero durante el proceso pueden generarse obligaciones  a favor del sujeto pasivo de la pretensión principal y contra el sujeto activo de la pretensión principal, como, por ejemplo, la condena en costas en un incidente. En tal hipótesis, el sujeto pasivo de la pretensión principal será sujeto activo de la pretensión  tendiente al cobro de las costas del incidente y, en tal condición, podrá también tener legitimación para entablar pretensiones cautelares, pese, repito, a ser el sujeto pasivo de la pretensión principal.
[34] Arts. 210.1 y 230.2 CPCC Nación;  arts. 210.1, 210.5 222.2 y 230.2  CPCC Bs.As.;  arts. 204.1, 204.5 y 222.2 CPCC La Pampa.
[35] Art. 199 CPCCs Nación y Bs.As. y  art. 191 CPCC La Pampa.
[36] Como, en cambio,  sucede con la contracautela en el art. 199 CPCCs Nación y Bs.As. y en el art. 191 CPCC La Pampa.
[37] Art. 232 CPCC Nación, art. 232 CPCC Bs.As. y art. 224 CPCC La Pampa.
[38] Idem art. 195 párrafo 2° CPCC Bs. As. y art. 187 párrafo 1° parte 2ª CPCC La Pampa.
[39] Art. 34.4  CPCCs Nación y Bs.As. y art. 35.5 CPCC La Pampa.
[40] Art. 204 CPCCs Nación y Bs.As. y art. 198 CPCC La Pampa.
[41] TARUFFO, Michele “La prueba de los hechos”, Ed. Trotta, Madrid, 2005, 2ª ed., pág. 183 y sgtes.
[42] Arts. 197 último párrafo y 198 párrafo 1° CPCCs Nación y Bs.As.; art. 190 CPCC La Pampa.
[43]  En la medida que la pretensión cautelar de algún modo conecte con alguna de las funciones del Ministerio Público: en la Nación, ver art. 25 y sgtes. de la ley orgánica del Ministerio Público n° 24946.

[44] Art. 34.4 CPCCs Nación y Bs.As.; art. 35.5 CPCC La Pampa.
[45] Art. 499 CPCC Nación; art. 497 CPCC Bs.As.; art. 471 CPCC La Pampa.
[46] Art. 198 párrafo 4° CPCC Nación; art. 198 párrafo 3° CPCC Bs.As.; art. 190 párrafo 4° CPCC La Pampa.
[47] Art. 198 párrafo 1° parte 2ª  CPCCs Nación y Bs.As.; art. 190 párrafo 1° parte 2ª CPCC La Pampa.
[48] Arg. art. 240 párrafo 3° CPCC Nación; arg. art. 234 párrafo 3° CPCC La Pampa.
[49] Arts. 199 y 208 CPCC Nación y Bs.As.; arts. 191 y 202 CPCC La Pampa.
[50] Art. 199 CPCCs Nación y Bs.As.; art. 191 CPCC La Pampa.
[51] Art. 208 CPCCs Nación y Bs.As.; art. 202 CPCC La Pampa.
[52] Art. 207 CPCCs Nación y Bs.As.; art. 201 CPCC La Pampa.
[53] Salvo los supuestos de exención de contracautela (art. 200 CPCCs Nación y Bs.As.; art. 192 CPCC La Pampa).
[54]  Incluso hasta eximiendo de su demostración: v.gr. art. 209 incs. 2, 3 y 4 CPCCs Nación y Bs.As.; art. 203 incs. 2, 4 y 5 CPCC La Pampa.
[55]  La gradación de la contracautela en función de la mayor o menor verosimilitud del derecho está prevista expresamente en la ley ritual (art. 199 CPCCs Nación y Bs.As. y art. 191 CPCC La Pampa). Inclusive hasta podría ser reducida sólo a juratoria: v.gr. cuando ya se ha emitido sentencia estimatoria de la pretensión principal, art. 212.3 CPCCs Nación y Bs.As. y 206.4 CPCC La Pampa.  Se hace notar que la caución juratoria del pretendiente cautelar no agrega nada a su responsabilidad, pues con o sin caución de cualquier clase –y en particular, con caución juratoria-  igual será responsable en caso de haber conseguido una medida cautelar sin derecho o con abuso o exceso de derecho, o muy prematuramente.
[56] Es el caso de las medidas cautelares en materia de violencia familiar (SOSA, Toribio E. "Medidas pre o subcautelares en materia de violencia familiar", en La Ley del 25-4-2005).
[57] El mayor o menor peligro en la demora puede ser encuadrado entre “las circunstancias del caso” que el juez debe tener en cuenta a la hora de fijar la contracautela, según el art. 199 CPCCs Nación y Bs.As. y el art. 191 CPCC La Pampa.
[58] Ver art. 199 CPCCs Nación y Bs.As. y art. 191 CPCC La Pampa, recordando ahora que, entre las “circunstancias del caso”, puede ser ubicado el mayor o menor peligro en la demora.
[59] Incluso, para evitar perjuicios innecesarios a la persona afectada, una medida cautelar diferente de la peticionada, sin mengua con ello del principio de congruencia (art. 204 CPCCs Nación y Bs.As. y art. 198 CPCC La Pampa).
[60] de LÁZZARI, Eduardo “Medidas cautelares”, Platense, 2ª reimpresión, 1989, pág.41 y 286.

[61] Art. 209 CPCC Bs.As.:Procedencia. Podrá pedir embargo preventivo el acreedor de deuda en dinero o en especie que se hallare en alguna de las condiciones siguientes:
1º) Que el deudor no tenga domicilio en la República.
2º) Que la existencia del crédito esté demostrada con instrumento público o privado atribuido al deudor, abonada la firma por información sumaria de dos (2) testigos.
3º) Que fundándose la acción en un contrato bilateral, se justifique su existencia en la misma forma del inciso anterior, debiendo en este caso probarse además sumariamente el cumplimiento del contrato por parte del actor, salvo que éste ofreciese cumplirlo, o que su obligación fuese a plazo.
4º) Que la deuda esté justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que éstos puedan servir de prueba, o surja de la certificación realizada por contador público en el supuesto de factura conformada.
5º) Que estando la deuda sujeta a condición o plazo, el actor acredite sumariamente que su deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, o siempre que justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido notablemente la responsabilidad de su deudor después de contraída la obligación.”

[62] Idem art. 209 CPCC Nación; similar  art. 203 incs. 1,2,4,5 y 6 CPCC La Pampa.

[63] La estimación de la excepción de arraigo puede conducir a la traba de embargo preventivo sobre bienes que debe ofrecer el demandante (Arts. 348 y 354.4 CPCC Nación y  arts. 346 y 352.4 CPCC Bs.As.).

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