La “teoría de los vasos comunicantes” y los
requisitos de admisibilidad y fundabilidad de la pretensión cautelar
Por Toribio
Enrique Sosa
1- Objetivos de este trabajo.
Nuestros
propósitos son:
a- sostener
que existe una pretensión cautelar, diferente de las otras pretensiones tradicionalmente
posibles (principal, incidental, recursiva), que da curso a un procedimiento
(no a un proceso) cautelar, el cual
culmina con una resolución necesariamente fundada sea desestimatoria o sea estimatoria, la que,
en este último supuesto, debe de alguna manera ser ejecutada;
b- afirmar
que la pretensión cautelar está sometida en principio a los mismos requisitos
que cualquier otra pretensión, aunque, respecto
de algunos que comparte con otras pretensiones,
presente algunas particularidades distintivas que la caracterizan (ej.
el interés procesal está calificado por el peligro en la demora);
c- ubicar
ordenadamente los tres clásicos requisitos de la tutela cautelar: verosimilitud
del derecho, como requisito de fundabilidad de la pretensión cautelar; peligro en la demora, como requisito de
admisibilidad intrínseco de la pretensión
cautelar; la contracautela, como
requisito de ejecutoriedad de la resolución
cautelar.
d- explicar,
en teoría y analizando una norma
procesal concreta (el art. 209 CPCCs Nación y Bs.As.), la interacción entre los tres clásicos
requisitos de la tutela cautelar, a través de la “teoría de los vasos
comunicantes”.
2- Finalidad de la tutela cautelar.
La necesidad es un
estado natural del hombre. El
hambre, la sed, el frío, etc. son estados de necesidad a
superar constante y recurrentemente.
Hasta allí, lo biológicamente común al hombre y otros seres vivos.
Pero el hombre cuenta además con necesidades psicológicas:
los deseos [1]. Para poner
un ejemplo, el afán de degustar un sabroso helado normalmente no es una
necesidad, sino un deseo, generado por la placentera
experiencia de haber comido otro antes o
haber visto antes a un semejante haciéndolo.
Lo cierto es que algo provoca el interés del hombre cuando éste
advierte que ese algo sirve para satisfacer una necesidad o deseo. Lo que no
sirve para satisfacer ni siquiera un capricho, no interesa. Lo que no interesa pasa a nuestro lado sin
pena ni gloria. El interés es lo
intangible que existe entre un sujeto
y un objeto apto para satisfacer una
necesidad biológica o psicológica. [2]
A
ese interés lo podemos denominar interés
sustancial, por contraposición al interés
procesal.
Cuando un interés sustancial se halla protegido por el
ordenamiento jurídico, decimos comúnmente que el titular de ese interés tiene
un derecho. Con
más precisión, al derecho que tiene una persona por ser titular de un interés jurídicamente
protegido, se lo denomina derecho
subjetivo [3].
Un derecho subjetivo es un interés
jurídicamente protegido.
Pero sucede que el mismo objeto, por semejantes o diferentes
causas, puede interesar al mismo tiempo a más de un hombre, para la
satisfacción de las mismas o diferentes necesidades o deseos. Puede ser muy
compleja la interferencia o intersección de intereses. Cuando la plena
satisfacción simultánea no es factible acaece un conflicto
de intereses.
Frente al uso de la violencia para dirimir el conflicto de
intereses, el ordenamiento jurídico posibilita su composición pacífica,
dando tutela o protección a un interés por sobre los demás intereses en pugna. El titular del derecho, o del mejor derecho,
es decir, del interés en definitiva protegido por el ordenamiento jurídico,
debe prevalecer. Precisamente el
encargado de aplicar las normas jurídicas estatales –el derecho objetivo- para
la composición pacífica de los conflictos es el Poder Judicial, a través de un trámite llamado proceso.
Ahora bien,
el proceso judicial tiene por objeto una o más pretensiones. La
pretensión es la afirmación de un interés sustancial y es además la petición de
su protección judicial [4].
Téngase presente que, para acudir al Poder Judicial pidiendo la
resolución del conflicto y para ponerlo en marcha en esa dirección [5], por lo general basta con afirmar ser titular de un interés jurídicamente
tutelado por las normas estatales,
exponiendo la causa –por qué- y el
objeto –qué- de ese interés así como
identificando a quien lo estaría
menoscabando, restringiendo, amenazando, etc. La pretensión es la “afirmación”
de un interés cuya tutela jurídica se “solicita”
sea actuada o realizada por los jueces,
es la “afirmación” de un derecho
subjetivo cuya efectiva protección se “pide” a los jueces; interés o derecho que en realidad pueden
existir o no, que pueden corresponder o no a quien afirma ser su titular y que
pueden corresponder o no contra quien se afirma es el sujeto pasivo: todo eso se verá luego de sustanciado
todo el proceso [6] en
la sentencia definitiva que ha de
procurar dirimir el conflicto.
Pero… el proceso judicial consume tiempo, a veces
mucho tiempo, durante el cual se corre el riesgo que de algo pudiera pasar de
modo tal que, al llegar la sentencia definitiva, pudiera tornarse ineficaz
atenta la imposibilidad de su realización, dejando insatisfecho el interés
sustancial del pretendiente.
La tutela
cautelar busca evitar la insatisfacción futura del interés sustancial hecho valer en juicio,
cuando llegado el momento mediante sentencia firme se lo reconociere. Eso así
tanto para proteger la situación jurídica subjetiva del litigante cuyo interés
sustancial está en juego en el proceso, como en aras del interés social consistente en que la justicia, luego de un trajinar
más o menos intenso y extenso, no
fracase.
La tutela
cautelar se limita, entonces, sea a conservar o sea a modificar
el estado de cosas fáctico o jurídico de manera tal que más tarde la
sentencia firme se pueda ejecutar, es
decir, se pueda cumplir forzadamente en defecto de cumplimiento voluntario por
el adversario del pretendiente. Pero la tutela cautelar, entonces, no satisface
el interés sustancial del pretendiente, lo que recién sucederá al cumplirse
voluntaria o forzadamente la sentencia
firme [7].
La tutela cautelar es un instrumento
-no es un fin en sí mismo- cuya
finalidad es propender a la eficacia del
servicio de justicia (art. 114.6 Const.Nación), ya que sin oportuna satisfacción del interés sustancial del
pretendiente el servicio de justicia es ineficaz.
La tutela cautelar contribuye, así,
a la noción del “debido proceso”, ya que sin eficacia del servicio
judicial no hay “debido proceso” [8].
3- Pretensión cautelar.
3.1.
Acción, demanda y pretensión.
Por de pronto, cabe distinguir
asaz sintéticamente entre las nociones
de demanda, acción y pretensión:
a- la acción es un derecho por sí, distinto del
derecho sustancial que se hace valer en juicio; es el derecho en cuya virtud la pretensión puede ser
llevada a la consideración de un órgano judicial [9];
es un poder jurídico necesario para promover la actividad procesal, es anterior
a ésta y, por ende, está situado fuera del mundo del proceso;
b- la pretensión no es un
derecho, es la afirmación de un
derecho y es la petición de
protección de ese derecho afirmado; es
el objeto del proceso judicial, por lo tanto está situada dentro del proceso;
c- la demanda es un mero acto de iniciación
procedimental, no es más que un medio instrumental para promover el proceso, no
es el objeto del proceso; la pretensión suele confundirse con la demanda porque
generalmente aquélla está contenida en ésta, pero no necesariamente la
pretensión debe hallarse contenida en la demanda, ya que podría v.gr. concebirse un proceso que se
inicie con un pedido de fijación de audiencia, para que recién en ocasión de
realizarse ésta las partes formulen sus pretensiones (ej. régimen de la Ley
1853 para la justicia de paz lega de la Provincia de Buenos Aires, ya no
vigente).
3.2. Deslinde.
La pretensión principal [10]
constituye el objeto del proceso y, en básica clasificación, puede ser de conocimiento (a su vez, meramente
declarativa, constitutiva, determinativa o de condena) o ejecutiva, las que, en
análisis químicamente puro, darán lugar
a procesos que recibirán esas mismas posibles calificaciones (v.gr. proceso de
conocimiento de condena, proceso ejecutivo, etc.).
Pero además de la pretensión principal que –repetimos- es
el objeto del proceso, el proceso puede ser continente de otras pretensiones
accesorias: incidentales, recursivas y cautelares. Son accesorias porque
ninguna de ellas puede ser, en exclusiva y autónomamente, objeto de un proceso;
siempre son concebibles en función de un proceso cuyo objeto debe ser una pretensión principal.
Esa distinción entre –por un lado- pretensión principal y
–por otro- pretensiones accesorias se torna patente en materia de caducidad de
instancia, que no es otra cosa que un mecanismo que torna sobrevinientemente
inadmisibles las pretensiones debido a
la falta presunta de interés procesal como consecuencia del paso de cierto
tiempo sin impulso procedimental efectivo: sin impulso la ley presume falta
sobreviniente de interés procesal y hace posible la extinción de la pretensión mediante la
declaración de perención. En efecto, la normativa procesal aborda
independientemente (v.gr. plazos diferentes) la
caducidad de la instancia principal, de la incidental o de la recursiva –v.gr.
con la apelación se abre la segunda instancia- [11].
También es posible, entonces, hablar de una pretensión cautelar, que, como
toda pretensión, se configura a través de un doble juego lingüístico: afirmación y petición: consiste en la afirmación de un derecho y en la
simultánea petición de su aseguramiento
jurisdiccional.
Por un lado,
la pretensión cautelar radica en:
a- la afirmación de un derecho y así lo establece sin ambages la
normativa procesal cuando leemos “el
derecho que se pretende asegurar” [12];
b- el pedido
de su protección interinal durante el proceso a través de tal o cual medida
provisoria, y así lo sindica la ley procesal cuando expresa “la medida que se pide” [13].
Y bien, si el derecho de acción
es el derecho de hacer valer la pretensión, cualquier persona ejerciendo su
derecho de acción siempre puede plantear una pretensión cautelar pero nunca en forma autónoma sino como
accesoria de una pretensión principal ya
interpuesta o, incluso, por interponerse
en un futuro próximo [14]
sí o sí bajo pena de caducidad en caso contrario [15].
No puede hablarse, entonces, en
estricto sentido, de un “proceso” cautelar iniciado por una “pretensión” cautelar e
independiente del proceso principal iniciado o por iniciarse mediante
una pretensión principal, sino todo lo
más de un “procedimiento” cautelar, comenzado a través de una accesoria
“pretensión” cautelar y contenido –como
otros tantos procedimientos posibles: probatorio, incidentales, segunda o
ulterior instancias, ejecución de sentencia, etc.- dentro de un espacio más
amplio que es el continente proceso principal presente o futuro. Visto de ese
modo, no hay un “proceso” cautelar sino un “procedimiento” cautelar dentro de
un proceso principal presente o futuro.
Desde otro punto de mira, comparando
la pretensión cautelar con las principales de conocimiento y ejecutiva, puede
percibirse que aquélla tiene un poco de ésas, ya que para conseguir una
resolución judicial que le haga lugar hace falta transitar cierto espacio de
conocimiento –superficial, y acaso fragmentario
[16],
pero conocimiento al fin; ver infra 3.3.3.-,
y, a continuación, para efectivizar la
resolución judicial que le hace lugar, es menester desplegar cierta actividad
de ejecución (ej. diligenciamiento del
mandamiento de embargo) [17].
3.3.
Requisitos.
3.3.1. Genérica admisibilidad de la pretensión
cautelar.
Claro que, aunque cualquier persona puede, ejerciendo su
derecho de acción, proponer una
pretensión cautelar cuando quiera que lo entienda oportuno antes o después de
planteada la pretensión principal, eso
no significa que también tenga derecho a que se le haga lugar inexorablemente a
esa pretensión cautelar, pues para esto último será necesario que estén
reunidos los recaudos correspondientes.
Y bien, en tanto pretensión, la
cautelar se halla sujeta mutatis
mutandis a los mismos requisitos de admisibilidad y fundabilidad que las pretensiones en general, aunque con ciertas
características que le son propias y que ameritan algunas distinciones y
acotaciones específicas, algunas de las cuales, como muestra, haremos a la brevedad en 3.3.2.
El examen de los requisitos de admisibilidad es
previo al de fundabilidad, pues la
inexistencia de los primeros excluye la necesidad de una resolución judicial de mérito, es decir, de una decisión sobre el
fondo de la cuestión puesta en tela de juicio. En materia cautelar eso es así
como principio, porque hay tres requisitos que, en función de la “teoría de los
vasos comunicantes”, deben ser analizados de consuno a la hora de resolver el
órgano judicial, siendo los tres de diferente naturaleza según veremos; me
refiero a la verosimilitud en el derecho –requisito de fundabilidad-, peligro
en la demora –requisito de admisibilidad intrínseco- y contracautela –requisito
de ejecutoriedad-.
3.3.2. Específica admisibilidad de la pretensión
cautelar.
Tematizaremos algunos de aquéllos requisitos de
admisibilidad de la pretensión cautelar en los que quepa alguna distinción o
acotación respecto de lo predicable tratándose de cualquier otra pretensión y
especialmente de la pretensión principal. Entre paréntesis se apuntará la
ubicación del requisito analizado en el cuadro sinóptico recién dibujado más
arriba.
3.3.2.1.
Competencia (extrínseco à procesal à sujetos)
Como regla general, el órgano judicial competente para resolver sobre la pretensión principal
ya en trámite, o el que deba resolver
sobre la pretensión principal aún no planteada, es competente para resolver sobre la accesoria pretensión cautelar [20].
Como directa consecuencia de ello parece lógico que,
si la pretensión cautelar fuera planteada ante un órgano judicial
incompetente para conocer de la pretensión principal, éste debiera abstenerse
de resolver –tanto sea para otorgar,
como sea para no otorgar la medida cautelar solicitada-, lo cual sería
actitud natural para prevenir la nulidad
de lo actuado sin competencia [21]. Así lo edicta expresamente el art. 196 párrafo 1° CPCC Nación (idem art. 196 párrafo 1° CPCC
Bs.As.).
Empero, en aparente contradicción con lo que se viene señalando, la ley procesal considera válida la medida
cautelar ordenada por juez incompetente, sin que eso lo convierta en competente
para conocer de la pretensión principal y debiendo remitir las actuaciones al
juez competente para conocer de la pretensión principal una vez trabada la
medida cautelar [22].
Al permitir la ley procesal que conozca de la pretensión cautelar un
juez incompetente para conocer de la pretensión principal, reconoce la
existencia de una competencia basal
de la que está dotado todo órgano jurisdiccional [23]. En efecto, así como todo juez tiene competencia para resolver sobre su
propia competencia[24], existe una suerte de competencia basal, de raigambre
constitucional, que permite que todo
órgano judicial se expida válidamente cuando se le solicita una tutela urgente
sin cuyo otorgamiento el servicio de justicia no sería eficaz, aunque la
pretensión principal no sea de su competencia.
Cuando, por la urgencia, esté grave y seriamente comprometida la
eficacia de la función jurisdiccional (art. 15 Const.Pcia. Bs.As.), o de los
servicios de justicia (art. 114.6 Const.Nación), es prioritario dejar a salvo esa eficacia: la delimitación de diferentes
competencias entre diferentes órganos judiciales, es una distribución de tareas para mejorar
la eficacia de la función jurisdiccional, distribución que, en situaciones
urgentes, no puede erigirse en factor de ineficacia de la función
jurisdiccional para cuya mayor eficacia
paradójicamente esa distribución ha sido establecida.
Esa competencia basal en materia cautelar ha sido recogida en el art.
2.2 de la ley 26854, ya que el precepto convalida la eficacia de las medidas
cautelares contra el Estado nacional dispuestas por un órgano judicial
incompetente para conocer de la pretensión principal, aunque bajo ciertos
estrictos lineamientos [25].
3.3.2.2.
Tiempo (extrínseco à procesal à actividad).
Con relación al tiempo
de su planteamiento, para ser admisible
toda pretensión está sujeta a limitaciones genéricas (surgen de las normas que determinan cuáles son los
días y horas hábiles para cumplir actos procesales válidos), pero además la
pretensión cautelar puede estar sometida a cierta limitación específica si la
ley estableciera que no es admisible
sino cuando es deducida luego de la
demanda[26],
como por ejemplo el artículo 1684 del Código Civil [27]
o el art. 231 del Código Civil si no hubiera especial urgencia [28].
La inadmisibilidad de la pretensión cautelar por haber sido presentada antes de la demanda debe ser interpretada muy
restrictivamente, toda vez que, si concurrieran todos los demás recaudos de
admisibilidad y el de fundabilidad, sería contradictorio rechazarla por falta de
oportunidad en su planteamiento: reunidos todos los demás recaudos (entre
ellos, verosimilitud del derecho,
peligro en la demora y contracautela),
aunque sea anterior a la demanda ha de ser por fuerza oportuna la medida
cautelar y no parece que fuera necesario nada más para acceder a ordenarla y
efectivizarla, resultando en todo caso constitucionalmente objetables las normas legales que lo impidieran nada más
que porque no se hubiera aún entablado la demanda, por conspirar contra la “[…] la eficaz prestación de los servicios de justicia.” (art.
114.6 Const.Nac.).
3.3.2.3. Objeto (intrínseco).
Si el objeto
de la pretensión cautelar coincide con el objeto de la pretensión principal,
aquélla no es en verdad una pretensión cautelar, sino una pretensión
anticipatoria. Por ejemplo, si a través de la pretensión principal se persigue
el resarcimiento de los daños y perjuicios,
una medida cautelar aseguraría el cumplimiento de una futura sentencia
condenatoria (v.gr. un embargo), pero una medida anticipatoria condenaría al
demandado, antes de la sentencia definitiva, a adelantar al menos en parte la
indemnización reclamada [29].
Como se puede suponer, los requisitos de procedencia de una pretensión
anticipatoria deberían ser más rigurosos que los de una pretensión cautelar,
porque tiene mayor entidad adelantar el
cumplimiento de una futura sentencia que
asegurar el cumplimiento de una futura sentencia [30]
Cuadran aquí algunas líneas sobre la ley 26854 relativa a
medidas cautelares en procesos en que es parte el Estado nacional. Según el
art. 3.4. de esa ley es inadmisible la
pretensión cautelar en procesos en que es parte el Estado nacional y cuyo
objeto coincida con el objeto de la pretensión principal, lo cual lisa y
llanamente significa prohibir la tutela anticipatoria. En efecto, el objeto de la pretensión cautelar planteada
por o contra [31]
el Estado nacional no puede “coincidir”,
total o parcialmente, con el objeto de la pretensión principal, de tal manera
que en juicios contra el Estado nacional o promovidos por éste (art. 3.4, a la
luz del art. 1, ambos de la ley 26854),
no cabe la tutela anticipatoria. No obstante, la proscripción de la
tutela anticipatoria no pasa de ser todo lo más una regla general, ya que la
propia ley 26854 habilita una posible
hipótesis de excepción: la suspensión de los efectos del acto administrativo
(art. 13) opera como tutela anticipatoria cuando la pretensión principal sea
v.gr. la anulación del acto administrativo [32].
3.3.2.4. Legitimación (intrínseco à sujetos).
Dado que la tutela cautelar es meramente instrumental y
accesoria de una pretensión principal,
los legitimados activo y pasivo en la pretensión cautelar son los
sujetos activo y pasivo de la pretensión principal ya entablada o por
entablarse en el futuro.
El sujeto activo de la pretensión principal es el legitimado activo para
plantear una pretensión cautelar, y, correlativamente, el sujeto pasivo de la pretensión principal
es el legitimado pasivo de esa
pretensión cautelar[33].
Así, si la titularidad activa o pasiva de la relación o
situación jurídica sustancial controvertida determina la legitimación ad causan en cuanto concierne a la
pretensión principal, indirectamente ha
de repercutir sobre la legitimación para plantear una pretensión cautelar: si
la pretensión principal es inadmisible por falta de legitimación ad causam, consecuentemente será
inadmisible por esa misma razón la pretensión cautelar (ej. si es inadmisible
que alguien pretenda por derecho propio y sin sustitución procesal el cobro de un crédito que no le pertenece, es
o deviene inadmisible también el embargo que pide o ha pedido en resguardo de
ese crédito).
3.3.2.5. Interés procesal (intrínseco à sujetos): el peligro en la demora.
3.3.2.5.1. Concepto.
Tiene interés procesal el pretendiente cuando, para procurar la satisfacción de un interés sustancial que
dice le corresponde, necesita instar la intervención de la justicial. Dicho en
primera persona del singular, si para ejercer plenamente lo que considero mi
derecho subjetivo no necesito pedir asistencia a los jueces, no tengo interés
procesal.
El interés procesal en materia cautelar tiene ribetes
propios: el pretendiente principal tiene
interés procesal en conseguir una tutela cautelar si media peligro en la
demora.
Sin peligro en la demora la pretensión cautelar es
inadmisible por falta de interés procesal. Dicho llanamente, si no peligra la
oportuna satisfacción de su interés sustancial, es decir, si no hay peligro de
insatisfacción futura debido a la demora del proceso, ¿para qué quiere el
pretendiente una tutela cautelar que no necesita?
Veamos algo más
específicamente en que consiste el “peligro en la demora”.
La demora es el tiempo que
pasa entre la introducción de la pretensión (afirmación de un derecho + pedido
de tutela jurisdiccional) y su efectiva
satisfacción, la cual no se logra con el
dictado de una sentencia a favor ni con su firmeza, sino en todo caso con su
cumplimiento voluntario o forzado.
O sea, en definitiva, la
demora es el tiempo que dura el proceso judicial hasta cumplir y agotar su
finalidad, que no es otra que la satisfacción
eficaz de la pretensión a través de la jurisdicción.
Todo proceso judicial
entraña necesariamente cierta demora, porque
consume tiempo -a veces mucho tiempo-
transitar desde el planteamiento de la pretensión hasta su satisfacción
eficaz por o a través del poder
jurisdiccional.
Durante esa demora es
posible que se mantengan intactas las chances de que una futura eventual
sentencia pudiese ser más adelante
efectivamente realizada, en cuyo caso no corre peligro esa realización.
No obstante, durante esa
demora es posible que se diluyan las chances
de que una futura eventual sentencia
pudiese ser más adelante efectivamente realizada: allí cuando se
advierta alguna circunstancia que puede
diluir esas chances, habrá peligro en la
demora; si la dilución de las chances no fuera contrarrestada, dejaría de haber
peligro en la demora para haber daño en la demora.
¿Cómo podrían diluirse las
chances de que una futura eventual sentencia pudiese ser más adelante
efectivamente realizada? Pudiera ser
que, durante el tiempo del proceso,
manteniéndose o alterándose fuera del proceso la situación de hecho o de derecho (o
sea, manteniéndose o alterándose la
realidad extraprocesal), se convirtiera
en imposible o se dificultara el eficaz
cumplimiento futuro de la sentencia.
¿Cómo contrarrestarlo? Para
evitar que una alteración de la realidad extraprocesal haga fracasar la
finalidad del proceso, existe la tutela cautelar conservativa y, al revés, para
evitar que el mantenimiento de la realidad extraprocesal haga fracasar la
finalidad del proceso, existe la tutela cautelar innovativa.
En suma, el solo paso del
tiempo durante el proceso no alcanza
para configurar el peligro en la demora, si no se advierte esa dilución de
chances de realización de la eventual futura sentencia. Si se
pensase que el peligro en la demora
surge de la sola duración del proceso, entonces sería superfluo
contabilizarlo como requisito de las medidas cautelares, pues obviamente
concurriría en todos los casos, ya que, si algo “pasa” durante los procesos
judiciales, eso que “pasa” es siempre tiempo y generalmente bastante tiempo.
3.3.2.5.2.
Regulación normativa.
Ya hemos visto que el
“peligro en –o de- la demora” alimenta
el interés procesal específico que debe concurrir en materia cautelar (ver supra 3.3.2.5.1.), de manera que,
para la teoría, constituye un requisito
de admisibilidad intrínseco de la pretensión cautelar.
Veremos también
que el pretendiente cautelar debe indicar cómo es que este requisito -así como todos los demás de
admisibilidad y el de fundabilidad- se encuentra cumplido, si es que aspira a
que se haga lugar a su pretensión cautelar (ver supra 3.3.2.6.).
Pero, como nadie está obligado a hacer lo que la ley
no manda (art. 19 Const.Nac.), es dable preguntarse: ¿cuál es la normativa
procesal que hace exigible este recaudo?
Y bien, el
peligro en la demora es un requisito de la pretensión cautelar que aparece mencionado específicamente en pocos
preceptos rituales [34].
El hecho que no exista un artículo de la ley adjetiva
que separada y prolijamente se encargue del recaudo –como en cambio sucede con
la contracautela [35]- no quita que, para todas las medidas precautorias en general, sea un recaudo exigible, cuyo fundamento:
(i) puede ser normativamente inferido vía
inducción para hacerlo de aplicación extensiva en función de una naturaleza
común: si está previsto en algunos preceptos que regulan ciertas medidas
cautelares específicas, es posible extenderlo por analogía (art. 16 cód. civ.) a las restantes medidas cautelares en general
por compartir todas una igual naturaleza; la falta de precisión del legislador que no previó este recaudo en
general para todas las medidas cautelares [36],
ni en particular para todas y cada una de las medidas cautelares que ha
tipificado, no puede quitar a todas las medidas cautelares su naturaleza común,
ni eximir a todas ellas de las notas características de esa naturaleza común,
como ser precisamente la exigencia de
cierto especial interés procesal calificado por el “peligro de la demora”;
(ii) puede ser extraído sistemáticamente a partir del
perfil normativo de las medidas cautelares genéricas [37],
ya que no habría razón para que este recaudo sea propio de todas las medidas
cautelares genéricas, pero no así de las específicamente tipificadas en algunos
otros preceptos del código ritual, siendo todas, al fin y al cabo, medidas
cautelares, y debiendo todas esencialmente responder a un mismo basamento
conceptual (art. 16 cód. civ.).
3.3.2.6. Forma (extrínseco
à procesal à actividad).
Para que se haga lugar a la
pretensión cautelar debe ser planteada de cierta forma y no de cualquier forma.
Esa forma en que debe ser planteada la pretensión cautelar
podría decirse que es algo obvia, no obstante lo cual el art. 195 párrafo 2°
CPCC Nación [38]
se encarga de explicitarlo: “El escrito deberá expresar el derecho que se
pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se
funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la
medida requerida.”
Entonces:
a- el
pretendiente cautelar tiene que dar forma a su pretensión, afirmando el derecho subjetivo que se quiere resguardar y pidiendo la medida cautelar que
considera necesaria a tal fin;
b- el
pretendiente cautelar tiene que expresar cómo es que se encuentran reunidos los
requisitos de admisibilidad y de fundabilidad que tornan viable hacer lugar a
la pretensión cautelar.
Es
conveniente, pero no imprescindible, que el pretendiente cautelar especifique
cuál es la norma jurídica en que se funda su pretensión cautelar (ej. si pide
un embargo preventivo, que indique la normativa procesal que regula esa medida
cautelar), toda vez que no sólo es deber
del órgano judicial determinar la normativa aplicable más allá de la que
hubiera invocado o no el justiciable (iura
novit curia [39]),
sino que, incluso, para evitar
perjuicios innecesarios al afectado, puede otorgar fundadamente una medida cautelar
diferente de la peticionada o limitar la peticionada, lo que constituye una flexibilización del
principio de congruencia [40].
3.3.3. Fundabilidad: la verosimilitud del derecho.
3.3.3.1. Concepto.
Como primera aproximación,
si es encontrada admisible la pretensión cautelar, recién entonces habrá que
ingresar en el análisis de su mérito, es decir, habrá que determinar si es
fundada o no. Profundizando un poco más,
sucede que en materia cautelar, sin perjuicio del previo análisis de los requisitos
de admisiblidad en general, hay tres
requisitos que en función de la “teoría de los vasos comunicantes”, deben ser
analizados de consuno a la hora de resolver el órgano judicial, siendo los tres
de diferente naturaleza según los estamos viendo: verosimilitud en el derecho
–requisito de fundabilidad-, peligro en la demora –requisito de admisibilidad
intrínseco- y contracautela –requisito de ejecutoriedad-.
Bueno, con esa acotación
anterior, diremos que la pretensión cautelar, será fundada cuando se hayan
reunido elementos de convicción que
permitan sostener que el derecho que se
pretende asegurar es “verosímil”.
En cambio, y en actitud
comparativa que sirva como contexto para comprenderlo mejor, para que sean
fundadas una pretensión anticipatoria o una pretensión principal, deben haberse
reunido elementos de convicción que permitan respectivamente sostener que el
derecho hecho valer es “altamente probable” o que es “cierto”: se advierte que
el grado de convicción debe ser paulatinamente mayor si se trata de hacer lugar
a una pretensión cautelar –verosimilitud-, anticipatoria –alta probabilidad- o
principal –certeza-.
Pero, ¿cuándo un derecho es
“verosímil”?
Michele Taruffo explica que
el vocablo verosimilitud deriva de un equívoco contenido en una obra de Calamandrei –“Verdad y verosimilitud en el
proceso civil”-, en la que el autor usa ese vocablo traduciendo del alemán la
voz “Wahrscheinlichkeit” que,
en la lengua teutona, además de verosimilitud también significa “probabilidad” [41].
Sostiene Taruffo que verosimilitud y probabilidad son dos conceptos diferentes,
aunque en alemán ambos sean designados con el mismo vocablo: una alegación es verosímil porque es creíble
según lo que suele suceder en el orden natural y corriente de las cosas aunque
no haya ninguna prueba que la avale, mientras que es probable si hay pruebas que la sostienen.
Afirma Taruffo que una alegación puede ser muy verosímil pero improbable (una
novela, es una historia coherente pero no necesariamente real) y probable
aunque inverosímil (lo que realmente sucede, avalado por pruebas, no tiene que
coincidir siempre con lo que suele suceder según el curso natural y corriente
de las cosas).
¿Y qué es entonces la probabilidad?
Concluye Taruffo que es un punto intermedio entre el
desconocimiento y la verdad absoluta –inaccesible humanamente-, que es una
verdad necesariamente relativa sostenida
por pruebas y así suficiente en el ámbito del proceso judicial que no es el de
la ciencia ni el de la filosofía.
De manera tal que, desde la concepción que se viene
desarrollando, puede entenderse que un derecho es verosímil cuando es
probable, y será probable cuando a
partir de las pruebas se tenga un nivel
de conocimiento de los hechos desde el cual pueda juzgarse que existe, es decir, cuando
concurren razones para creer que existe el derecho en función de los hechos alegados y de las pruebas producidas.
3.3.3.2.
Regulación normativa.
La
verosimilitud del derecho es un recaudo de fundabilidad de la pretensión
cautelar que aparece mencionado
específicamente en diversos preceptos rituales (v.gr. arts. 199, 210 incs. 1 y
4, 211, 212.2, 221, 229 y 230.1 CPCCs Nación y Bs.As.; art.
210.5 CPCC Bs.As.; arts. 191, 204 incs.
1, 4 y 5, 205, 206.3, 213, 221 y 222.1 CPCC La Pampa).
El hecho que no exista un artículo que separada y
prolijamente se encargue del recaudo
-numerado y todo, como sucede con la contracautela en el art. 199 CPCCs
Nación y Bs.As. y art. 191 CPCC La Pampa-, no quita que sea un recaudo en general exigible para todas las medidas
cautelares, cuyo fundamento:
(i) puede
ser inferido vía inducción a partir de su previsión específica en varios
preceptos (los recién citados);
(ii)
responde a una lógica sistemática:
cuando la ley dice que puede pedir embargo preventivo el “acreedor” (art. 209 proemio
CPCCs Nación y Bs.As.; art. 203 proemio
CPCC La Pampa), no se está refiriendo obviamente a un sujeto
que sólo afirma ser acreedor, pero, en el otro extremo, tampoco se está
refiriendo sólo a un sujeto cuyo
crédito ha sido acogido a través de sentencia por haber el juez alcanzado la
necesaria convicción, de donde puede extraerse que, para conseguir un embargo
preventivo (o cualquier otra medida cautelar, arg. art. 233 CPCCs Nación y
Bs.As.; arg. art. 225 CPCC La Pampa) se
considera “acreedor” a quien, durante el proceso, ha superado necesariamente el umbral inicial
de la mera afirmación de un crédito a su favor
aunque no necesariamente ha logrado aún convencer totalmente al juez
acerca de la existencia de ese crédito, bastando con la intermedia probabilidad de buen
derecho emergente v.gr. de un instrumento público, de un instrumento privado
reconocido, etc. Lo mismo cabe razonar a partir del art. 232 CPCCs Nación y
Bs.As. (ídem 224 CPCC La Pampa): la frase “[…]
durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho […]”
denota que, si no hay aún reconocimiento judicial de “su” derecho, todavía no
hay necesariamente certeza acerca de que
exista y sea suyo ese derecho (o
sea, sin sentencia todavía “su” derecho no es “su” derecho) , aunque algo tiene
que haber más que una mera afirmación para que pueda hablarse, aunque sea en grado
de probabilidad, de “su” derecho: ese algo más es la verosimilitud del derecho
afirmado.
4- Resolución cautelar.
4.1.
Ausencia de bilateralidad previa .
La
resolución sobre la pretensión cautelar debe ser emitida sin que la contraparte
del pretendiente cauteler se entere. Eso es así porque, si la resolución fuera estimatoria de la pretensión
cautelar, debe ser efectivizada y yace en la naturaleza humana el riesgo de
que, si se enterase la contraparte antes de esa efectivización, pudiera atentar contra ella (v.gr. si adquiriera noticia del pedido de embargo de una cosa mueble no registrable,
la podría ocultar; ídem pero respecto de un bien registrable, lo podría
enajenar; etc, etc., etc.). Para que, hasta
la efectivización de la medida cautelar,
no se entere de nada concerniente a ella
la parte afectada o por ser afectada,
no se le debe correr traslado de la pretensión cautelar, ni se debe
fijar audiencia para discurrir sobre la pretensión cautelar y, además, deben separarse del expediente principal las
actuaciones relativas a la pretensión cautelar o, cuanto menos, en cualquier
caso, deben mantenerse en reserva [42].
No obstante,
según el art. 4.1. de la ley 26854, antes de resolver sobre el pedido de medida
cautelar contra el Estado nacional, el
órgano judicial:
(i) debe requerir al Estado nacional que produzca
un informe, dentro del plazo de 5 días o menos si así surgiera de algún
precepto legal específico –v.gr. 3 días
en los procesos sumarísimo y de amparo, art. 4.2 ley 26854-;
(ii) puede
ordenar una vista al Ministerio Público [43].
En su
informe, el Estado Nacional:
a- debe dar
cuenta del “interés público” que pudiera verse comprometido por la medida
cautelar solicitada;
b- debe
acompañar la prueba documental que considere pertinente;
c- puede
expedirse sobre la admisibilidad y
procedencia de la pretensión cautelar
(v.gr. haciendo valer impedimentos procesales como la falta de personería del
solicitante, objetando la falta de concurrencia de algunos de los recaudos
previstos en los arts. 13, 14 y 15 de la ley 26854, etc.).
Resta
aclarar que la no
sustanciación de la pretensión cautelar ha de considerarse subsistente
cuando es el Estado nacional quien plantea una pretensión cautelar (arg.
art. 18 ley 26854).
4.2. Fundamentación.
La
resolución judicial que constituye respuesta a una pretensión cautelar debe ser
fundada: a- si es estimatoria, o sea, si ordena la medida cautelar, porque el
órgano jurisdiccional debe explicar en qué se basa para darle curso favorable,
cómo es que considera que se hallan reunidos los recaudos necesarios para su
otorgamiento; b- si es desestimatoria (vale decir, si no ordena la medida
cautelar), porque el órgano jurisdiccional debe explicar en qué se basa para no
darle curso favorable, cómo es que considera que no se hallan reunidos los
recaudos necesarios para su otorgamiento.
Mal
podría tanto darse cabida como rechazarse una pretensión cautelar a través de
una, hasta diríamos “irresponsable”,
providencia simple: una resolución judicial estimatoria o desestimatoria de una
pretensión cautelar con el formato de
una providencia simple sería nula
[44],
ya que impediría o dificultaría en grado sumo tanto su crítica por las partes
interesadas en su impugnación, como su adecuada revisión por el órgano judicial
superior competente.
Por
ello, por requerir fundamentación, la
resolución judicial que constituye respuesta a una pretensión cautelar excede
el molde de una providencia simple y, en ese aspecto, es asimilable a una resolución
interlocutoria. Porque queda excedido el molde de una providencia simple,
es que, coherentemente, en el ámbito del
CPCC bonaerense, la resolución que da respuesta jurisdiccional a una pretensión cautelar no es susceptible
de recurso de reposición, ya que éste
sólo es idóneo por principio contra providencias simples (art. 238 cód.
proc.). Y si por ventura se considerara
o fuera admisible el recurso de reposición (como lo es por ejemplo para
el CPCC Nación o el CPCC La Pampa (arts. 198 y 190, respectivamente), la que debería ser fundada sí o sí es la
resolución que diera respuesta jurisdiccional a ese recurso, con lo cual, más
temprano –antes de la reposición- o más tarde –al resolver la reposición- la
resolución que hace lugar o no a una pretensión cautelar debería ser,
entonces, fundada.
La fundamentación es un
acto de razón. Los fundamentos configuran la faz argumentativa de la
resolución, pues allí el órgano judicial buscará persuadir acerca de la
sustentabilidad de su decisión tanto desde un punto de vista fáctico como
jurídico.
4.3.
Eficacia.
Para que la resolución
judicial estimatoria de la pretensión cautelar
pueda ser efectivizada:
4.3.1.
No hace falta que quede firme.
Como regla general, las
resoluciones judiciales son ejecutables cuando adquieren firmeza [45],
pero, entre las excepcionales hipótesis en que esa regla no es aplicable, cabe
ubicar a las resoluciones judiciales que disponen medidas cautelares, ya que,
al ser apelables sin efecto suspensivo [46]
y al no ser paralizables en su cumplimiento tampoco por vía incidental [47]
(en la cual cabe a simili incluir al
recurso de reposición allí donde por ley es admisible, como en Nación y en La
Pampa [48]),
son inmediatamente ejecutables una vez dictadas y aún mientras estuviera
pendiente de decisión el recurso o el incidente que se hubiera deducido contra
ellas.
4.3.2.
Debe prestarse contracautela (requisito de ejecutoriedad).
Como no todo lo que brilla
es oro, es posible que, luego de pedida, ordenada y trabada una medida
cautelar, se descubra que el litigante
la solicitó sin derecho o abusándose o excediéndose en su derecho.
En tal situación, ese
litigante deberá responder por las costas y
perjuicios que se hubieran causado al afectado por la medida cautelar [49],
pero ¿con qué bienes habrá de responder?
Desde luego que habrá de
responder en general con todos sus bienes, pero, para evitar que el litigante
afectado por la medida cautelar, recién luego de levantada deba salir a
rastrear bienes en poder del solicitante de la medida cautelar, para así aspirar a efectivizar la responsabilidad de
éste, la ley exige que, luego de solicitada y obtenida la medida cautelar, pero
antes de su traba (efectivización de la resolución estimatoria de la pretensión
cautelar), el solicitante deba prestar contracautela, afectando de antemano
bienes para poder realizar esa eventual futura responsabilidad a su cargo.
Sin la prestación de
contracautela habrá una resolución
cautelar, pero no se la podrá ejecutar [53]: se dirá que la medida cautelar ha sido
“ordenada” pero que todavía no se la puede “trabar”. De manera que la contracautela no es un
requisito ni de admisibilidad ni de fundabilidad de la pretensión cautelar,
sino que, una vez ya estimada la pretensión cautelar, es un requisito para la ejecutoriedad de la
resolución cautelar.
5- Teoría de los vasos
comunicantes.
5.1.
Concepto.
Está en el ADN de la tutela cautelar la íntima relación
funcional que existe entre tres requisitos de naturaleza diversa: la verosimilitud
del derecho –requisito de fundabilidad de la pretensión cautelar- , el peligro
en la demora –requisito de admisibilidad intrínseco de la pretensión cautelar- y la contracautela –requisito de ejecutoriedad
de la resolución cautelar-.
Esos tres diversos
requisitos se hallan íntimamente vinculados entre sí, a través de un sistema de
vasos comunicantes.
¿Qué significa eso?
Que la demostración
y medida de cualquiera de esos
requisitos debe apreciarse teniendo a la vista la patencia y la magnitud de los
restantes; así, si fuera muy importante la patencia y la magnitud de uno de ellos, podría bajarse el
nivel de exigencia en cuanto a los otros dos.
Por ejemplo:
c- si la contracautela fuera muy importante, podría bajarse el nivel de exigencia respecto
de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora [58].
Veamos cómo funcionarían los vasos comunicantes desde una situación de máxima verosimilitud en el derecho (colaboración de la profesora Carolina Ghione):
Veamos cómo funcionarían los vasos comunicantes desde una situación de máxima verosimilitud en el derecho (colaboración de la profesora Carolina Ghione):
5.2.
Consecuencias de la teoría de los vasos comunicantes.
5.2.1.
Criterio amplio en materia cautelar.
La teoría de los vasos
comunicantes lleva naturalmente a sostener que el criterio en materia cautelar
debe ser amplio, pues, en el peor de los escenarios, si la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora no fueran en sí mismos
suficientemente consistentes, el “hueco” que dejaren podría ser llenado por la
contracautela.
5.2.2. Criterio sistemático de interpretación.
Toda vez que concurran los tres requisitos de que se trata –y, desde
luego, los restantes de admisibilidad allende el peligro en la demora-,
corresponderá ordenar y trabar una medida cautelar, cualquiera sea [59].
Pero, ¿es eso cierto? Por ejemplo, según el art. 209.2 CPCC Nación se puede pedir un embargo
preventivo cuando “…la existencia del crédito esté demostrada con
instrumento público o privado atribuido al deudor, abonada la firma por
información sumaria de dos testigos.” ¿Dónde figura allí el
requisito del peligro en la demora?
Bien, cuando la ley procesal, al regular algunas medidas cautelares que
específicamente prevé, soslaya la referencia a la verosimilitud del derecho o
al peligro en la demora, no significa
que no sean exigibles.
Lo que sucede es que la omisión
de referencia específica en algún artículo de tal o cual recaudo -que, insistimos, no significa exención del recaudo-, por
diversos motivos lo que significa
es exención a favor del pretendiente
cautelar de la carga de la puntual
demostración del recaudo (v.gr. el peligro en la demora, en el referido art.
209.2 CPCCs Nación y Bs.As.; o la verosimilitud del derecho en el . 212.1 CPCCs
Nación y Bs.As.; etc.) [60].
5.3. El art. 209 CPCC Buenos Aires y los recaudos clásicos de las medidas cautelares.
5.3.1.
Exención de la carga probatoria.
Hemos dicho que, toda
vez que concurran los requisitos de
admisibilidad y fundabilidad de la pretensión cautelar, corresponderá
emitir una resolución judicial estimatoria, la que recién podrá ejecutarse una
vez prestada contracautela.
También que en el ADN
de la tutela cautelar se destacan tres requisitos disímiles pero íntimamente
conectados: el peligro en la demora –admisibilidad intrínseco de la pretensión
cautelar-, verosimilitud del derecho –fundabilidad de la pretensión cautelar- y
contracautela –ejecutoriedad de la resolución cautelar-.
Además ha quedado
expresado que ese esquema no se altera
porque la ley procesal no contenga un precepto que para todas las
medidas cautelares en general requiera la concurrencia del peligro en la demora
y la verosimilitud en el derecho -como sí lo hace en cambio con la
contracautela-, ni porque al regular algunas medidas cautelares que
específicamente prevé, soslaye la referencia a alguno(s) de dichos requisitos puesto que, al así
proceder, porque lo que sucede es que la
ley exime al peticionante de su puntual
demostración.
Y bien, al indicar la
procedencia del embargo preventivo en algunas situaciones específicas –lo cual
no entraña en absoluto excluir su procedencia en otras situaciones-, el art. 209 CPCCs Nación y Bs.As.:
a- en los incisos 2, 3 y 4, señala cómo puede
quedar demostrada esa verosimilitud (ver
infra 5.3.2.); en realidad, anuncia cómo debe
quedar demostrada la verosimilitud del derecho si se aspira a la exención probatoria del
peligro en la demora (ver infra 5.3.3.);
b- en los incisos 2, 3 y 4, por omisión de
mención, exime de probar el peligro en la demora (ver infra 5.3.3.);
c- en los incisos 1 y
5, prevé ciertas circunstancias
fácticas que hacen que la ley presuma el peligro en la demora, eximiendo por
ello de su demostración (ver infra 5.3.3.).
5.3.2. Prueba de la verosimilitud.
Los incisos
2, 3 y 4 del art. 209 CPCC Nación y Bs.As. son meramente ejemplificativos del
modo en que puede demostrarse la verosimilitud del derecho del peticionante del
embargo preventivo, pero ella –la verosimilitud- puede aquilatarse a través de cualquier medio
de prueba y no sólo con la documental
mentada en esos incisos. No es ocioso
aclarar que, además del instrumento público o del instrumento privado con firma
abonada por testigos, de suyo cabe el instrumento privado con firma certificada
–por notario u otro funcionario competente, arg. arts. 979.2, 16 y 46 cód.
civ.- o reconocida judicialmente (art.
1026 cód. civ.).
Queda claro,
por otro lado, que las circunstancias previstas en los incisos 1 y 5 CPCC hacen
que la ley presuma el peligro en la demora, pero no eximen de la acreditación de la
verosimilitud del derecho -de cualquier forma y no sólo necesariamente de modo
documental como lo sugieren los incisos 2, 3 y 4-.
5.3.3. Peligro en la demora: presunciones, exención de prueba y carga probatoria.
La ley
considera que es muy verosímil el derecho del peticionante si se lo acredita de
modo documental como lo señalan los incisos 2, 3 y 4 del art. 209 CPCC Nación y
Bs.As. (compruébese la semejanza entre esos supuestos y algunos
de los títulos ejecutivos del art. 523 CPCC Nación y art. 521 CPCC Bs.As.), y, por eso, conforme la
concepción de los “vasos comunicantes, exime de probar el peligro en la
demora. Es dable aclarar, entonces, que,
tratándose de los incisos 2, 3 y 4 del art. 209 CPCC CPCC Nación y Bs.As., la ley no presume el peligro en la
demora, sino que nada más exime de su demostración por considerar muy elevada
la verosimilitud del derecho.
En cambio,
la ley también exime de probar el peligro en la demora, pero no porque el
derecho del peticionante sea muy verosímili, sino porque presume ese peligro bajo ciertas
circunstancias que puntualmente previene:
a- carecer
el supuesto deudor de domicilio en el país [63], es hecho que conduce a que la ley presuma que
corre peligro en la demora la satisfacción del probable crédito del peticionante del embargo preventivo: por
ello, el art. 209.1 CPCC exime de acreditar el peligro en la demora, aunque
siempre deberá acreditarse la verosimiltud del derecho;
b- el hecho
de que el supuesto deudor esté manipulando sus bienes (tratando de enajenarlos,
ocultarlos o transportarlos), sumado al hecho de haber disminuído notablamente
su patrimonio desde el momento de haberse contraído la obligación, llevan a que
la ley presuma que corre peligro en la demora la satisfacción del probable
crédito del peticionante del embargo preventivo: por ello, el art. 209.5 CPCC Nación
y Bs.As. exime de acreditar el peligro en la demora, incluso aunque el crédito
no sea exigible –y con más razón si fuera exigible-, aclarando que
siempre deberá acreditarse la verosimiltud del crédito. Que el deudor esté disponiendo de sus bienes
y que haya disminuido notablemente su responsabilidad patrimonial no quiera
decir que, ahora, carezca de bienes suficientes para responder (es que, pese a
todo, pueden todavía quedarle más que suficientes), de allí que esas
circunstancias no son demostrativas plenamente
de un peligro en la demora, sino que nada más permiten que la ley lo
presuma.
5.3.4. Resumen.
En suma:
a- si el peticionante de la medida cautelar
probara verosímilmente su derecho según lo reglado en los incisos 2, 3 y 4 del
art. 209 CPCC Nación y Bs.As., no necesitaría
acreditar circunstancias que
hagan que la ley presuma el peligro en la demora o que permitan a los jueces presumirlo, porque
ya estaría eximido de probarlo según la concepción de los “vasos comunicantes”
y en función de la elevada verosimilitud
de su derecho.
b- Pero si
el peticionante de la medida cautelar prueba la verosimilitud de su
derecho de otra forma diferente a la
reglada en los incisos 2, 3 y 4 del art. 209 CPCC Nación y Bs.As., y con menos poder de convicción que los
documentos allí referidos, ya no rige la
exención probatoria del peligro en la demora resultante de esos incisos 2, 3 y 4,
y, en cambio, el peticionante del embargo preventivo debe justificar hechos que al menos autoricen
a presumirlo legalmente (incisos 1 y 5
del art. 209 CPCC Nación y Bs.As.) o judicialmente (art. 163.5 párrafo 2° CPCCs
Nación y Bs.As.): debe llenarse el contenido del vaso “peligro en la demora”,
que ya no se llena por el desborde generoso del vaso “verosimilitud del
derecho”;
[1] ABADI, Mauricio
"Deseo, luego existo", Ed. Temas de Hoy, Bs.As., 1994.
[2] CARNELUTTI,
Francesco "Sistema de Derecho
Procesal Civil", Ed.
UTEHA, Bs.As., 1944, t.I, pág. 11 a 15.
[3] Por contraposición al derecho objetivo, que
es el conjunto de las normas jurídicas estatales.
[4] Uno de los requisitos de
admisibilidad de toda pretensión es la existencia de interés procesal en el pretendiente y a él nos referiremos más
abajo en 3.3.2.5., con particular consideración del interés procesal en materia
cautelar.
[5] Para poner en
marcha el aparato jurisdiccional a veces no alcanza con afirmar un derecho,
pues en ciertos casos hay que demostrarlo,
cuanto menos a primera vista como sucede v.gr. con las tercerías, a las
que no se debe dar curso si no se probare, con instrumentos fehacientes o en
forma sumaria, la verosimilitud del derecho en que se fundan (ver arts. 98 CPCC
Nación y Bs.As.; art. 90 CPCC La Pampa).
[6] O antes, porque si
antes de la sentencia fuera manifiesto, evidente, que el interés cuya tutela se pide no existe o
que lejos de encontrar cobijo es repelido por el ordenamiento
estatal o que no corresponde a
quien afirmó ser su titular, sería un
desgaste innecesario aguardar hasta las postrimerías del proceso para recién
declarar esa inexistencia, esa repelencia
o esa falta de correspondencia entre el pretendiente y el titular del
interés (CPCC Bs.As. (art.345.3), CPCC Nación
(art.347.3 ) y CPCC La Pampa (art.329.3).
[7] A menos
que se requiera y se otorgue una tutela anticipatoria antes de la sentencia
definitiva o que se acepte la ejecución provisoria de la sentencia antes de la
firmeza de la sentencia.
[8] Así lo
ha dado a entender reiteradamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
como v.gr. en el considerando 209 de “Furlan” (sent. del 31/8/2012): “ […]El proceso debe tender a la
materialización de la protección del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante la
aplicación idónea de dicho pronunciamiento. Por
tanto, la efectividad de las sentencias depende de su ejecución. Esto
último, debido a que una sentencia con
carácter de cosa juzgada otorga certeza sobre el derecho o controversia discutida en el caso concreto y, por ende,
tiene como uno de sus efectos la obligatoriedad o necesidad de cumplimiento. Lo
contrario supone la negación misma del derecho involucrado.”
[9] El
órgano judicial integra uno de los poderes del Estado. El “debido proceso” es el proceso justo que
el Estado, obligado, “debe” a los
justiciables como contracara del derecho denominado “acción”.
[10] Desde
luego, el proceso puede ser acumulativo, es decir, puede tener un objeto
múltiple conformado por más de una pretensión principal, sea por iniciativa del
demandante (acumulaciones objetiva y subjetiva; arts. 87 y 88 CPCCs Nación y
Bs.As.; arts. 79 y 80 CPCC La Pampa), del demandado (reconvención; art. 357
CPCC Nación; art. 355 CPCC Bs.As.; art. 340
CPCC La Pampa) o de un tercero (v.gr. tercerías; arts. 97 y sgtes. CPCCs Nación
y Bs.As.; art.89 y sgtes. CPCC La Pampa; o intervenció excluyente del tercero,
no prevista en ninguno de los CPCCs cits., ver SOSA, Toribio E. “Terceros en el proceso civil”, Ed. La Ley,
Bs.As., 2011).
[11] La
pretensión cautelar también puede dar pábulo a declaración de caducidad de instancia, si, luego de su planteo y antes de
ser emitida la resolución judicial que le dé respuesta, por inacción imputable
al pretendiente cautelar transcurre el plazo legal. No hay que confundir la
caducidad de la instancia cautelar, con las caducidades previstas en el el art.
207 CPCC Nación (idem art. 207 CPCC
Bs.As. y 201 CPCC La Pampa): éstas son
caducidades de la medida cautelar ya resuelta, por no instaurarse la demanda
inmediatamente o por haber transcurrido 5 años desde su traba, situaciones
donde es inviable la caducidad de la instancia por haberse ya agotado la
instancia con la emisión de la resolución cautelar y porque, aunque faltara la
efectiva traba de la medida –la ejecución de la resolución cautelar-, la
caducidad de la instancia no sería de todas formas viable (arg. art. 313.1 CPCCs Nación y
Bs.As.; art. 292.1 CPCC La Pampa).
[12] Arts. 195 párrafo 2° CPCC Nación y Bs.As.; art. 187
párrafo 1° CPCC La Pampa.
[13] Arts. 195 párrafo 2° CPCC Nación y Bs.As.; art. 187
párrafo 1° CPCC La Pampa.
[14] Ver
arts. 195 CPCCs Nación y Bs.As.; art. 187 CPCC La Pampa.
[15] Ver
arts. 207 CPCCs Nación y Bs.As.; art. 201 CPCC La Pampa.
[16] Acaso
fragmentario, porque si la medida cautelar es decidida antes de que el afectado
tome intervencion en el proceso, el juez se habrá de basar sólo en la versión
parcial del pretendiente cautelar, quien no siempre agotará con su historia
todos los aspectos o facetas posibles de la cuestión litigiosa.
[17] Cfme.
BREMBERG, Axel M. “La tutela cautelar en el proceso”, en rev. JUS,
1965, n° 6, pág. 9.
[18] Sobre
este tema y sobre los que siguen relativos a la
pretensión, en PALACIO, Lino E. “Derecho Procesal Civil”, Ed. Abeledo-Perrot,
Bs.As., 1979, t.I, pág. 367 a 488
[19] La falta
de concurrencia de los presupuestos procesales obsta a la validez de la relación
jurídica procesal y puede hacerse valer
por el sujeto pasivo de la pretensión a través de los impedimentos procesales.
[20] Arts.
6.4 CPCCs Nación, Bs.As. y La Pampa.
[21] Arg. art. 980 cód. civ.. Arg. arts.
34.5.b CPCCs Nación y Bs.As. y at. 35.6.b CPCC La Pampa.
[22] Arts.
196 párrafos 2° y 3° CPCC Nación y Bs.As.
[23] SOSA,
Toribio E. “Competencia basal en materia cautelar”, en La Ley Buenos Aires de agosto
2013
[24] Así lo
ha indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en “Furlan” (sent. del
31/8/2012). En lo pertinente, dijo la CIDH en el considerando 15: “La Corte estima necesario reiterar que, como
todo órgano con funciones jurisdiccionales, tiene el poder inherente a sus
atribuciones de determinar el alcance de su propia competencia (compétence
de la compétence) […]”
[25] Tales
lineamientos son:
(i) el peticionante de la medida cautelar debe pertenecer a algún sector socialmente vulnerable;
(ii) el derecho que se pretenda asegurar debe ser socialmente sensible,
como el derecho a una vida digna o a la salud,
o como los de naturaleza alimentaria o ambiental;
(iii) el órgano judicial, luego de ordenada la medida cautelar, debe remitir inmediatamente las actuaciones a
otro órgano judicial al que repute
competente;
(iv) una vez aceptada la
competencia atribuida, el otro órgano judicial debe de oficio expedirse sobre
el alcance y la vigencia de la medida cautelar, dentro de un plazo máximo de 5
días.
Ver SOSA, Toribio E. “Medidas cautelares contra el Estado nacional”, en Doctrina Judicial del 10/7/2013. También, “Competencia basal en materia cautelar”, en La Ley Buenos Aires de agosto
2013
[26] Arts.
195 párrafo 1° in fine CPCCs Nación y
Bs.As.; art. 187 párrafo 1° parte 1ª CPCC La Pampa.
[27] Art. 1684 Código Civil: “Habiendo peligro en
la demora, el juez podrá decretar la remoción luego de comenzado el pleito,
nombrando un administrador provisorio socio o no socio.”
[28] Art.
231 Código Civil: “Art. 231. Deducida la acción de separación personal o de
divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir
si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado
a él, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las
disposiciones de este Código y fijar los alimentos que deban prestarse al
cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las expensas
necesarias para el juicio. […]”
[29]
CSN, “Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf S. R. L. y otros”, sent.
del 7/8/1997, pub. en LA LEY1997-E, 653 -
DJ1997-3, 591. CSN, “Pardo,
Héctor Paulino y otro c/ Di Cesare, Luis Alberto y otro s/ art. 250 del C.P.C., sent. del 6/12/2011. Ver SOSA, Toribio E. “El activismo procesal de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación: tutela anticipatoria en el caso “Pardo”, en Revista La Ley sobre
Responsabilidad Civil y Seguros 2012-III, 168.
[30] Para
más, SOSA, Toribio E. “Reingeniería procesal”, Ed. Platense, La Plata, 2005, y
bibliografía allí citada.
[31] El art.
3.4 de la ley 26854 no distingue entre pedida “por” y “contra” el Estado
nacional, de manera que ubi lex non distinguit nec nos distinguere
debemus.
[32]
CASSAGNE, Juan Carlos “Medidas cautelares en el contencioso administrativo”, en
rev. La Ley del 26/8/2009, parágrafo 3.2.
[33] Pero
durante el proceso pueden generarse obligaciones a favor del sujeto pasivo de la pretensión
principal y contra el sujeto activo de la pretensión principal, como, por
ejemplo, la condena en costas en un incidente. En tal hipótesis, el sujeto
pasivo de la pretensión principal será sujeto activo de la pretensión tendiente al cobro de las costas del
incidente y, en tal condición, podrá también tener legitimación para entablar
pretensiones cautelares, pese, repito, a ser el sujeto pasivo de la pretensión
principal.
[34] Arts. 210.1 y 230.2 CPCC Nación; arts. 210.1, 210.5 222.2 y 230.2 CPCC Bs.As.;
arts. 204.1, 204.5 y 222.2 CPCC La Pampa.
[35] Art.
199 CPCCs Nación y Bs.As. y art. 191
CPCC La Pampa.
[36] Como, en
cambio, sucede con la contracautela en
el art. 199 CPCCs Nación y Bs.As. y en el art. 191 CPCC La Pampa.
[37] Art.
232 CPCC Nación, art. 232 CPCC Bs.As. y art. 224 CPCC La Pampa.
[38] Idem art. 195 párrafo 2° CPCC Bs. As. y
art. 187 párrafo 1° parte 2ª CPCC La Pampa.
[39] Art.
34.4 CPCCs Nación y Bs.As. y art. 35.5
CPCC La Pampa.
[40] Art.
204 CPCCs Nación y Bs.As. y art. 198 CPCC La Pampa.
[41]
TARUFFO, Michele “La prueba de los hechos”, Ed. Trotta, Madrid, 2005, 2ª ed.,
pág. 183 y sgtes.
[42] Arts. 197
último párrafo y 198 párrafo 1° CPCCs Nación y Bs.As.; art. 190 CPCC La Pampa.
[43] En la medida que la pretensión cautelar de
algún modo conecte con alguna de las funciones del Ministerio
Público: en la Nación, ver art. 25 y sgtes. de la ley orgánica del Ministerio
Público n° 24946.
[44] Art.
34.4 CPCCs Nación y Bs.As.; art. 35.5 CPCC La Pampa.
[45] Art. 499 CPCC Nación; art. 497 CPCC Bs.As.; art. 471 CPCC La
Pampa.
[46] Art.
198 párrafo 4° CPCC Nación; art. 198 párrafo 3° CPCC Bs.As.; art. 190 párrafo
4° CPCC La Pampa.
[47] Art.
198 párrafo 1° parte 2ª CPCCs Nación y
Bs.As.; art. 190 párrafo 1° parte 2ª CPCC La Pampa.
[48] Arg.
art. 240 párrafo 3° CPCC Nación; arg. art. 234 párrafo 3° CPCC La Pampa.
[49] Arts. 199 y 208 CPCC Nación y Bs.As.; arts. 191 y 202 CPCC
La Pampa.
[50] Art.
199 CPCCs Nación y Bs.As.; art. 191 CPCC La Pampa.
[51] Art.
208 CPCCs Nación y Bs.As.; art. 202 CPCC La Pampa.
[52] Art.
207 CPCCs Nación y Bs.As.; art. 201 CPCC La Pampa.
[53] Salvo
los supuestos de exención de contracautela (art. 200 CPCCs Nación y Bs.As.;
art. 192 CPCC La Pampa).
[54] Incluso hasta eximiendo
de su demostración: v.gr. art. 209 incs. 2, 3 y 4 CPCCs Nación y Bs.As.; art.
203 incs. 2, 4 y 5 CPCC La Pampa.
[55] La gradación de la contracautela en función de
la mayor o menor verosimilitud del derecho está prevista expresamente en la ley
ritual (art. 199 CPCCs Nación y Bs.As. y art. 191 CPCC La Pampa). Inclusive hasta podría ser reducida sólo a juratoria: v.gr. cuando ya
se ha emitido sentencia estimatoria de la pretensión principal, art. 212.3
CPCCs Nación y Bs.As. y 206.4 CPCC La Pampa.
Se hace notar que la caución juratoria del pretendiente cautelar no
agrega nada a su responsabilidad, pues con o sin caución de cualquier clase –y
en particular, con caución juratoria-
igual será responsable en caso de haber conseguido una medida cautelar
sin derecho o con abuso o exceso de derecho, o muy prematuramente.
[56] Es el
caso de las medidas cautelares en materia de violencia familiar (SOSA, Toribio
E. "Medidas pre o subcautelares en materia de
violencia familiar", en La Ley del 25-4-2005).
[57] El
mayor o menor peligro en la demora puede ser encuadrado entre “las
circunstancias del caso” que el juez debe tener en cuenta a la hora de fijar la
contracautela, según el art. 199 CPCCs Nación y Bs.As. y el art. 191 CPCC La
Pampa.
[58] Ver
art. 199 CPCCs Nación y Bs.As. y art. 191 CPCC La Pampa, recordando ahora que,
entre las “circunstancias del caso”, puede ser ubicado el mayor o menor peligro
en la demora.
[59]
Incluso, para evitar perjuicios innecesarios a la persona afectada, una medida
cautelar diferente de la peticionada, sin mengua con ello del principio de
congruencia (art. 204 CPCCs Nación y Bs.As. y art. 198 CPCC La Pampa).
[60] de
LÁZZARI, Eduardo “Medidas cautelares”, Platense, 2ª reimpresión, 1989, pág.41 y
286.
[61] Art. 209 CPCC Bs.As.: “Procedencia. Podrá pedir embargo
preventivo el acreedor de deuda en dinero o en especie que se hallare en alguna
de las condiciones siguientes:
1º) Que el deudor no tenga domicilio en la República.
2º) Que la existencia del crédito esté demostrada con instrumento
público o privado atribuido al deudor, abonada la firma por información sumaria
de dos (2) testigos.
3º) Que fundándose la acción en un contrato bilateral, se
justifique su existencia en la misma forma del inciso anterior, debiendo en
este caso probarse además sumariamente el cumplimiento del contrato por parte
del actor, salvo que éste ofreciese cumplirlo, o que su obligación fuese a
plazo.
4º) Que la deuda esté justificada por libros de comercio llevados
en debida forma por el actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con
sus libros, en los casos en que éstos puedan servir de prueba, o surja de la
certificación realizada por contador público en el supuesto de factura
conformada.
5º) Que estando la deuda sujeta a condición o plazo, el actor
acredite sumariamente que su deudor trata de enajenar, ocultar o transportar
sus bienes, o siempre que justifique del mismo modo que por cualquier causa ha
disminuido notablemente la responsabilidad de su deudor después de contraída la
obligación.”
[62] Idem
art. 209 CPCC Nación; similar art. 203
incs. 1,2,4,5 y 6 CPCC La Pampa.
[63] La
estimación de la excepción de arraigo puede conducir a la traba de embargo
preventivo sobre bienes que debe ofrecer el demandante (Arts. 348 y 354.4 CPCC
Nación y arts. 346 y 352.4 CPCC Bs.As.).
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